TSDJ CLO SF - 760013110011201900313-01-(20-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

Santiago de Cali, veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Demandante JUAN IGNACIO URIBE MUÑOZ Demandada LUISA FERNANDA CÁRDENAS RANGEL Radicado 76 001 31 10 011 2019 00313 01

Asunto DECRETA NULIDAD

Ponente ÓSCAR FABIÁN COMBARIZA CAMARGO

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Única de Decisión a decretar la nulidad acontecida en la audiencia celebrada el 18 de agosto de 2020, la cual tuvo continuación el 20 de agosto 2020.

II. ANTECEDENTES

1. Mediante auto del 27 de abril del 2021 , se puso de presente a las partes la causal de nulidad que tuvo lugar en audiencia del 18 y 20 de agosto del 2020, tuvo como decisión la no prosperidad de las pretensiones solicitadas de la demanda. Dicha decisión tomo como parte de su argumentación, los informes presentados por la Asistente Social del despacho de primera instancia y por el profesional adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las cuales fueron decretadas de oficio, sin embargo, contrario a lo indicado en el Código General del Proceso, en la referida audiencia no fueron escuchadas las personas que rindieron los informes, impidiéndose con ello la contradicción de los mismo.

2. El auto que puso de presente la nulidad, fue notificado por estado del 28 de

Proceso, en la referida audiencia no fueron escuchadas las personas que rindieron los informes, impidiéndose con ello la contradicción de los mismo.

2. El auto que puso de presente la nulidad, fue notificado por estado del 28 de abril de 2021, sobre el cual no se recibió pronunciamiento por ninguno de los extremos procesales sobre la nulidad procesal advertida.

III.DECISIÓN

1. El artículo 29 de la Constitución Política señala:

“… Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso.”

Respecto del alcance de dicha expresión, la Corte Constitucional en sentencia T916 de 2.008, enseñó: “… Como manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que por su generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, seanProceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Demandante JUAN IGNACIO URIBE MUÑOZ Demandada LUISA FERNANDA CÁRDENAS RANGEL Radicado 76 001 31 10 011 2019 00313 01

Asunto PONE DE PRESENTE NULIDAD

Ponente ÓSCAR FABIÁN COMBARIZA CAMARGO

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afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.”1 Ahora bien, respecto del alcance de este principio constitucional, la Corte ha establecido que no t oda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba, implica per se afectación del debido proceso, pues al tratarse de irregularidades incipientes, no quedan cobijadas por la previsión del inciso final del artículo 29 del ordenamiento Superior.2 De otra parte, ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales. Al respecto, la Sala reitera que por la indeterminación que plantea la regla de ex clusión en materia probatoria, no debe entenderse que su ámbito de aplicación se refiere exclusivamente a las pruebas violatorias de las normas procesales, sino que comprende en la misma medida, las garantías constitucionales fundamentales. Así lo indicó la Corte3: “En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En

cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales.” Otro aspecto de marcada importancia que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, es el relativo a los efectos que tiene dentro de cualquier proceso judicial, la prueba obtenida con violación del debido proceso, los cuales ha entendido la Cor te, son en principio limitados, razón por la cual, la sola existencia de un medio probatorio obtenido ilícitamente, no implica la nulidad del proceso judicial que la contiene, sino de la prueba en sí misma. Sin embargo y en el evento de que el proceso esté viciado de nulidad, por haberse allegado una prueba ilegal o inconstitucional, que tiene una incidencia definitiva en la decisión del juez, sin la cual la decisión hubiera sido otra completamente diferente, el proceso deberá anularse “por violación grave del debido proceso del afectado.”4

2. El artículo 231 del Código General del Proces o, en lo atinente a la forma de contradicción de dictámenes periciales o informes decretados oficiosamente

establece:

“Artículo 231. Rendido el dictamen permanecerá en secretaría a disposición de las partes

contradicción de dictámenes periciales o informes decretados oficiosamente establece:

“Artículo 231. Rendido el dictamen permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual sólo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez (10) días desde la presentación del dictamen.

Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito s iempre deberá asistir a la audiencia, salvo lo previsto en el parágrafo del artículo 228.”. (Subrayas fuera de texto).

1 SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa 2 En la misma providencia, el Tribunal Co nstitucional señaló que “las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas.” 3 Ibídem. 4 T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy CabraProceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Demandante JUAN IGNACIO URIBE MUÑOZ Demandada LUISA FERNANDA CÁRDENAS RANGEL Radicado 76 001 31 10 011 2019 00313 01

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Valga decir que este tipo de asuntos (privación de patria potestad) no se encuentra enlistado en las excepciones de la comparecencia obl igatoria del perito a la audiencia.

2.1. Descendiendo al caso bajo estudio , a pesar de que los informes fueron decretados de manera oficiosa y se pusieron a disposición de los ambos extremos

a la audiencia.

2.1. Descendiendo al caso bajo estudio , a pesar de que los informes fueron decretados de manera oficiosa y se pusieron a disposición de los ambos extremos procesales, lo cierto es que l os profesionales q ue los rindieron no fueron convocados a la audiencia, con lo que se cercenó su única posibilidad de contradicción, de conformidad con la regla antes transcrita, por lo que la sentencia recurrida estaría, por el momento, basada en pruebas obtenidas con violación al debido proceso, ya que, como es apenas obvio, el legislador previó la forma de contradicción de estos informes , por lo que al juzgador no le es dable cambiar dichas reglas sin la consecuencia de la trasgresión aquí advertida, lo que hace revela la necesidad de retrotraer la actuación para brindar a las partes la posibilidad de ejercer en debida forma sus derechos de contradicción y defensa respecto de los citados informes.

Lo anterior ya que mal podría entenderse saneada la nulidad aquí advertida, al trasgredir principios propios del debido proceso como la contradicción y defensa.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de diciembre de 2005 precisó: “Ahora, la fijación del régimen de las nulidades es un asunto que, en línea de principio, es del resorte d el legislador, que indica, según los criterios antes señalados, las causales que las generan, tal como quedó consignado en el citado artículo 140 (133 del Código General del Proceso), atendiendo, claro está, los principios y garantías constitucionales, de los que son finalmente una nítida expresión. En todo caso, es de verse también que el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política establece que “es nula de pleno

General del Proceso), atendiendo, claro está, los principios y garantías constitucionales, de los que son finalmente una nítida expresión. En todo caso, es de verse también que el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política establece que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, nulidad de orden s uperior que, como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-491 de 1995, viene a sumarse a las demás y puede invocarse cuando sea el caso. En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado concretamente que, “Propio es entonces manifes tar que cuando injustificadamente un medio demostrativo desconoce en forma abierta los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política o en las normas legales básicas de los distintos regímenes probatorios, en principio, califica como prueba ilícita –o si se prefiere como una concreta modalidad de las apellidadas „prohibiciones probatorias‟- y, por lo mismo, se hace acreedora de la sanción de nulidad de pleno derecho establecida en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, entre otras tipologías.”.

3. Así las cosas, con la advertencia que quedan a salvo de esta decisión las demás pruebas practicadas, se decreta la nulidad de lo actuado en primera instancia en la audiencia de instrucción y juzgamiento, a efectos de que sean convocadas a la misma la Asistente Social del juzgado y el profesional que suscribió el informe solicitado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el propósito de cumplir lo establecido en el inciso segundo del artículo 231 del

Código General del Proceso.

suscribió el informe solicitado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el propósito de cumplir lo establecido en el inciso segundo del artículo 231 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el suscrito magistrado sustanciador,

IV. RESUELVE

PRIMERO. DECRETAR la nulidad de lo actuado en primera instancia en la audiencia de instrucción y juzgamiento, a efectos de que sean convocadas a la misma la Asistente Social del juzgado y la persona que suscribió el informeProceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Demandante JUAN IGNACIO URIBE MUÑOZ Demandada LUISA FERNANDA CÁRDENAS RANGEL Radicado 76 001 31 10 011 2019 00313 01

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solicitado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el propósito de cumplir lo establecido en el inciso segundo del artículo 231 del Código General del Proceso. Las demás pruebas practicadas en dicha audiencia conservan su valor.

SEGUNDO. Devolver el expediente al juzgado de origen. Por Secretaría, procédase de conformidad.

Notifíquese y cúmplase

Firmado Por:

OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 002 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Despacho 002 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

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