TSDJ CLO SF - 760013110012202100057-01-(28-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

M.P. ÓSCAR FABIÁN COMBARIZA CAMARGO

Santiago de Cali, veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Proyecto aprobado mediante acta No. 60

Proceso ACCIÓN DE TUTELA

Accionante Carolina Bernate Manrique Accionado Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Cali Radicado 76001 31 10 012 2021 00057 01 Asunto Fallo de segunda instancia Decisión Confirma

Ponente ÓSCAR FABIÁN COMBARIZA CAMARGO

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Resolver la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de tutela Nro. 44, proferida por el Juzgado Doce de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por CAROLINA BERNATE MANRIQUE, contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN” SECCIONAL CALI , por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la SALUD, VIDA DIGNA, SALUD

MENTAL, PETICIÓN, DIGNIDAD HUMANA, DERECHO AL TRABAJO y DERECHO A

LA INTEGRIDAD PERSONAL.

II. ANTECEDENTES

Indicó la accionante que se encuentra vinculada en la e ntidad accionada desde el 10 de enero 2007, en donde ha desempeñado varios cargos, siendo el último en la División de Gestión Jurídica, Grupo Interno Unidad Penal, desde el pasado mes de junio del año

de enero 2007, en donde ha desempeñado varios cargos, siendo el último en la División de Gestión Jurídica, Grupo Interno Unidad Penal, desde el pasado mes de junio del año 2019, iniciando labores en casa en el área de facilidades de pago, desde el día 19 de marzo de 2020 como consecuencia de la emergencia sanitaria por COVID – 19, posteriormente en el mes de julio fue ubicada nuevamente en el área penal, prestando siempre sus servicios desde casa.

Manifestó que el día 23 de septiembre de 2020, fue notificada por correo electrónico de una nueva asignación de cargo, que implicaría su presencia en la sede física de la entidad accionada, lo cual la tomó por sorpresa al ser reubicada en medio de pandemia a un cargo ajeno a su perfil profesional y experiencia, observando que la Resolución notificada realizaba un intercambio entre ella y la persona que ocupaba el cargo de documentación, lo cual al momento de pedir una explicación a su jefe inmediato, indicó que se debía a una solicitud elevada por dicha funcionaria, lo cual al par ecer de la accionante, se trata de un favor personal y no razones de la prestación del servicio, considerándolo injusto, máxime si se tiene en cuenta las circunstancias de pandemia.

Indicó la accionante que esta decisión de reubicación y obligación de asistir a la sede física de la entidad, no solo la afecta a ella, sino también a su n úcleo familiar, pues es madre de un menor que recibe clases virtuales debido a la actual situación de pandemia, además de convivir con sus padres, personas de 71 años que poseen diagnósticos de lupus e hipertensión, razón por la cual, el día 24 de septiembre de 2020

pandemia, además de convivir con sus padres, personas de 71 años que poseen diagnósticos de lupus e hipertensión, razón por la cual, el día 24 de septiembre de 2020 fue incapacitada por presentar un cuadro de depresión, fobia, alteraciones del sueño, dolor de cabeza, alteraciones en su sistema digestivo, entre otros síntomas, impidiendoProceso ACCIÓN DE TUTELA Accionante Carolina Bernate Manrique Accionado DIAN Radicado 76001 31 10 012 2021 00057 01 Asunto Fallo de segunda instancia Decisión Confirma

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un desarrollo normal de su vida personal y profesional, situación que ha afectado a su familia.

Manifestó la accionante que ha buscado los medios para reversar la decisión tomada o por lo menos se posponga la mi sma hasta finalizar la pandemia, sin embargo , no ha conseguido hablar con el Director Seccional de la accionada, pues las citas solicitadas las delega al Jefe de Personal, quien le indicó que no puede realizar nada al respecto, además de ello, aseguro que su caso es conocido a nivel central en el área de riesgo psicosocial y Dirección General, quienes indicaron no poder realizar nada, razón por la cual, elevó derecho de petición a la Subdirección de P ersonal, el cual considera no solucionado de fondo, puesto que ratifican la decisión del Director Seccional, invitándola a prestar sus servicios con compromiso, pese a sus condiciones de salud.

Indicó la accionante que ha solicitado se le comisione a un cargo en que pueda prestar sus servicios desde casa, sin obtener respuesta positiva alguna, considerando que la

a prestar sus servicios con compromiso, pese a sus condiciones de salud.

Indicó la accionante que ha solicitado se le comisione a un cargo en que pueda prestar sus servicios desde casa, sin obtener respuesta positiva alguna, considerando que la accionada no le interesa su bienestar y e l de su familia. Manifestó que su médico tratante ha realizado recomendaciones para su caso, las cuales fueron allegadas a la accionada, sin realizar acciones concretas hasta el momento.

Finalizó la accionante indicando que no es madre cabeza de hogar, que convive con su esposo, que t ambién labora con la entidad accionada en la seccional Palmira, pero debido a su alta carga laboral no le es posible encargarse solo de su hogar, además de ello, manifestó que la entidad accionada cuenta con la posibilidad de ubicar a otro funcionario al cargo que le fue asignado mientras pasa las circunstancias de pandemia, pues en su caso, un contagio de COVID sería fatal para ella y su familia.

III. TRÁMITE PROCESAL

El Juzgado Doce de Familia de Oralidad de Cali admitió tutela y ordenó notificar a la parte accionada, además de ello, vinculó dentro del presente trámite al Director General, Director Seccional, Jefe de Unidad Penal, Gestora de Personal Seccional, Área de Riesgo Psicoso cial, Jefe de Coordinación de Provisión y Movilidad Personal, Coordinación de Provisión y Movilidad de Personal y Psicóloga de la entidad accionada, además a la ARL Positiva.

En un solo escrito, la entidad accionada y vinculados pertenecientes a di cha entidad, dieron respuesta a la presente acción indicando que la entidad cuenta con todos los protocolos de bioseguridad para prestar el servicio, que el horario de trabajo se

En un solo escrito, la entidad accionada y vinculados pertenecientes a di cha entidad, dieron respuesta a la presente acción indicando que la entidad cuenta con todos los protocolos de bioseguridad para prestar el servicio, que el horario de trabajo se encuentra distribuido de manera tal que la funcionaria permanezca media jornada en las instalaciones de la entidad y media jornada desde su casa, que es indispensable su presencia en la sede física de la entidad para el desarrollo de sus funciones aunque sea media jornada laboral, que no hace parte del grupo poblacional de alto riesgo que determina la Resolución 2013 del 18 de marzo de 2020 , a pesar de contar con recomendaciones médicas laborales, además de ello, se refirió a los hechos narrados en la acción de tutela indicando que el cargo a desempeñar por la accionante desde el día 23 de septiembre de 2020, no es ajeno a su perfil profesional, así mismo indicó que la accionante ha venido presentando incapacidades continuas desde el día 24 de septiembre al 25 de diciembre de 2020 y le fue concedido el disfrute de sus vacaciones desde el día 28 de diciembre de 2020 hasta el día 19 de enero de 2021 , además de ello, su reintegro laboral fue desde el día 2020 de enero de 2021 para realizar la entrega de su puesto, para lo cual cuenta con 10 días, de los cuales solo utilizó 9, toda vez que desde el día 2 de febrero al 16 de febrero se encontraba nuevamente incapacitada, razón por la cual, en la actualidad no ha ingresado a su nuevo puesto de trabajo,Proceso ACCIÓN DE TUTELA Accionante Carolina Bernate Manrique Accionado DIAN Radicado 76001 31 10 012 2021 00057 01 Asunto Fallo de segunda instancia

Accionante Carolina Bernate Manrique Accionado DIAN Radicado 76001 31 10 012 2021 00057 01 Asunto Fallo de segunda instancia Decisión Confirma

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desconociendo sus funciones y jornada mixta laboral, impidiéndole de esta manera afirmar lo manifestado en el escrito de tutela.

De igual manera señaló que las incapacidades de la accionante no tienen relación alguna con la situación actual de pandemia, puesto que se encuentra dentro del programa psicosocial de la entidad desde el año 2019, fecha ant erior a su nueva ubicación laboral, sin embargo, en la actualidad la accionante no ha querido ubicarse en su nuevo cargo, presentando peticiones y reiteraciones de conceptos médicos, afectando la prestación de servicios de la entidad, tanto en el área en d onde desempeñaba sus funciones y en el área a la cual fue asignada, así mismo, enfatizó que la entidad ha tenido en cuenta todas las recomendaciones médicas que se han presentado, las cuales han sido autorizadas por las disposiciones legales al respecto, situación que la accionante, como profesional del derecho debe entender.

La vinculada ARL Positiva, indicó que, deben ser desvinculados de la presente acción por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, no son ellos los llamados a resolver las peticiones de la accionante.

IV. DEL FALLO IMPUGNADO

El Juzgado Doce de Familia de Oralidad de Cali, resolvió la tutela mediante sentencia Nro. 44, disponiendo:

"PRIMERO: NO CONCEDER el amparo constitucional por los derechos fundamentales

El Juzgado Doce de Familia de Oralidad de Cali, resolvió la tutela mediante sentencia Nro. 44, disponiendo:

"PRIMERO: NO CONCEDER el amparo constitucional por los derechos fundamentales a la salud, la vida digna, salud mental, derecho de petición, dignidad humana, derecho a trabajo y derecho a la integridad persona, propuesto por la señora CAROLINA BERNATE MANRIQUE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 29.127.383, contra de la DIRECCIÓ N DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, SECCIONAL CALI, por no evidenciarse la vulneración de los mismos.”.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

En término la accionante impugnó el fallo.

Indicó que el fallo de primera instancia no se ajusta a los hechos narrados en la acción de tutela, ni al derecho i nvocado, por error de hecho y de derecho en el examen y consideración de lo solicitado, además, se niega a cumplir el mandato legal de garantizarle el pleno goce de sus derechos fundamentales, así como fundarse en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas, dándole más crédito a los argumentos de la defensa que a los hechos probados por la accionante, incurriendo de esta manera en error esencial de derecho especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta frívola a sus pretensiones, por una errónea interpretación de sus principios

VI. CONSIDERACIONES

Corresponde a la sala determinar si la decisión adoptada en primera instancia se ajusta a los parámetros constitucionales que rigen los derechos fundamentales invocados por la accionante, además de verificar su procedencia.

VI. CONSIDERACIONES

Corresponde a la sala determinar si la decisión adoptada en primera instancia se ajusta a los parámetros constitucionales que rigen los derechos fundamentales invocados por la accionante, además de verificar su procedencia.

El caso en concreto, se centra en la expedición de la Resolución No. 952 del 23 de septiembre de 2020, por medio de la cual se ubicó a la accionante en un nuevo puesto de trabajo, creando la necesidad de asistir a la sede física de la entidad accionad a,Proceso ACCIÓN DE TUTELA Accionante Carolina Bernate Manrique Accionado DIAN Radicado 76001 31 10 012 2021 00057 01 Asunto Fallo de segunda instancia Decisión Confirma

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razón por la cual, consideró vulnerados sus derechos fundamentales, al no permitirle continuar con el desarrollo de su trabajo desde casa.

En este evento, fácil resulta apreciar que la accionante no está saliendo de manera definitiva de la entidad accionada, tan solo está siendo reubicada de lugar de trabajo, con la simple diferencia, que en la actualidad no prestará sus servicios completamente desde su casa, puesto que deb erá acudir media jornada a la sede de la entidad accionada para realizarlo de manera personal, sin que se advierta con ello amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales, ya que si bien es cierto por la pandemia las entidades públicas han tenido que realizar una reingeniería para la prestación de sus servicios, no lo es menos que existen funciones que requieren ser prestadas de forma presencial, por lo que se ha decantado que a las sedes físicas acudirán, de

las entidades públicas han tenido que realizar una reingeniería para la prestación de sus servicios, no lo es menos que existen funciones que requieren ser prestadas de forma presencial, por lo que se ha decantado que a las sedes físicas acudirán, de preferencia, aquellos servidores que no tengan factores de riesgo derivados de la edad o de patologías consideradas como comorbilidades. En el caso de la accionante, en momento alguno ha indicado que haga parte de dicha población.

Ahora, frente a la situación de pandemia que la accionante refiere a lo largo de su escrito de tutela, la cual considera como un elemento principal para acceder en sede de tutela a sus pretensiones, debe indicarse que a pesar que la situación de salubridad pública que se presenta en el país en la actualidad es delicada, no quiere decir que la misma sea absoluta al determinar que debe realizarse todo tipo de trabajo desde casa, pues debe tenerse en cuenta que, todas las disposiciones que ha expedido el Gobierno Nacional, están dirigidas para superar la misma y realizar un tránsito hacia la normalidad, y no de retroceso a la cuarentena total, por esta razón, y frente a la modalidad de prestación de servicio por parte de las entidades públicas tanto en casa, como de manera presencial, se han expedido directrices como la establecida en la Resolución 2013 del 18 de marzo de 2020, por medio de la cual indican que tipo de personas que posean ciertos criterios médicos deben perma necer con su trabajo en casa, dentro de los cuales, como se dijo, no es posible encasillar a la accionante.

Es un hecho notorio que en la actualidad, no solo los habitantes de Colombia sino de buena parte del mundo, donde no se ha alcanzado la denominada inmunidad de

casa, dentro de los cuales, como se dijo, no es posible encasillar a la accionante.

Es un hecho notorio que en la actualidad, no solo los habitantes de Colombia sino de buena parte del mundo, donde no se ha alcanzado la denominada inmunidad de rebaño, están en riesgo respecto del disfrute de sus derechos fundamentales; sin embargo, debe recordarse que el riesgo respecto del derecho no es el escenario ideal para pretender su amparo vía acción de tutela, ya que la misma exige que se haya pasado del riesgo a la amenaza o vulneración.

Sumado a lo anterior, si el ideal principal del manejo actual de la pandemia, fuera no salir por ningún motivo del lugar de residencia, no se establecerían criterios de bioseguridad en el lugar de trabaj o, ni se determinarían porcentajes mínimos para la asistencia de trabajadores a las sedes físicas , además de realizar reapertura en diferentes sectores económicos, queriendo esto decir que la pandemia no puede utilizarse como un criterio personal, pues el mismo afecta en general a toda la sociedad, pues el peligro de contagio es el mismo si se acude a laborar media jornada al lugar de trabajo, o si se acude a cualquier establecimiento p ara abastecer se de alimentos, generando de esta manera, que no se pueda evidenciar una vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante, con la expedición de la Resolución por parte de la entidad accionada sobre su reubicación de funciones.

Es por todo ello que, dentro del caso en concreto, no se están vulnerando los derechos fundamentales de la accionante con el actuar de la entidad accionada, pues es claro, que no puede catalogarse la decisión de prestar sus servicios de manera person al en

Es por todo ello que, dentro del caso en concreto, no se están vulnerando los derechos fundamentales de la accionante con el actuar de la entidad accionada, pues es claro, que no puede catalogarse la decisión de prestar sus servicios de manera person al en la sede física de la entidad , cumpliendo con todos los protocolos de bioseguridadProceso ACCIÓN DE TUTELA Accionante Carolina Bernate Manrique Accionado DIAN Radicado 76001 31 10 012 2021 00057 01 Asunto Fallo de segunda instancia Decisión Confirma

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establecidos, como una vulneración de derechos, ni entenderse la situación de salubridad pública actual, en ca sos como el presente, como fundamento para permanecer con el desarrollo de las f unciones laborales desde casa por tiempo indeterminado, puesto que en la actualidad, tal como se ha expresado con anterioridad, existen criterios de reactivación de servicios en las entidades públicas en su prestación de servicios, tal como sucede en la entidad accionada, con el fin de garantizar el debido acceso de servicios a la comunidad en general . Así las cosas, la decisión del a quo debe confirmarse.

Todo lo anterior sin perjuicio de que, de considerar la accionante que la expedición del mencionado acto administrativo se produjo por falsa motivación, desviación de poder o cualquier otro elemento que pudiera desvirtuar su presunción de legalidad, acuda a los medios de control a que haya lugar en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión Primera de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la Republica

administrativo.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión Primera de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por mandato de la Constitución,

VIII. RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia No. 44, proferida por el Juzgado Doce de Familia de Oralidad de Cali.

SEGUNDO. NOTIFICAR este fallo por medio de oficio, telegrama, fax o por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto.

TERCERO. ENVIAR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, tal como lo tiene previsto el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase.

Firmado Por:

OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 002 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 005 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

CLAUDIA CONSUELO GARCIA REYES

MAGISTRADAProceso ACCIÓN DE TUTELA

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MAGISTRADA - TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE FAMILIA DE LA CIUDAD DE

CALI-VALLE DEL CAUCA

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