TSDJ CLO SF - 760013110012202100123-02-(03-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES Impugnación de Tutela No. 76 001 31 10 012 2021 00123 02

Discutido y aprobado en acta No. 64 de tres (3) de junio dos mil veintiuno (2021).

Se resuelve la impugnación interpuesta por el promotor contra la sentencia No. 083 de 27 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Doce de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por Eugenio Perea contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

I. ANTECEDENTES

1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

El promotor aseveró que, en el trascurso del año 2020, radicó ante Colpensiones el “Formulario de afiliación al sistema general de pensiones”; y, simultáneamente, ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. elevó una solicitud de traslado, con el fin de que se avalara su paso del régimen de ahorro individual con solidaridad , al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. Sin embargo, las respuestas dadas por las entidades de pensiones fueron negativas en relación a sus solicitudes, coincidiendo en el argumento de que el afiliado no cuenta con el mínimo de 750 semanas o 15 años de servicio, al 1° de abril de 1994.

En ese o rden de ideas, estima que se encuentra amparado por el régimen de

con el mínimo de 750 semanas o 15 años de servicio, al 1° de abril de 1994.

En ese o rden de ideas, estima que se encuentra amparado por el régimen de transición pensional, dado que fungió como Jefe de Departamento de la Secretaría de Tránsito Municipal de la ciudad, entre el 1° de septiembre de 1978 y el 30 de junio de 1995, y en su carácter de servidor público, la Ley 100 de 1993 cobró vigencia a partir del 30 de junio de 1995.Página 2 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 012 2021 00123 02 Así, manifestó cumplir ampliamente el requisito de la cuantía de aportes al momento de entrada en vi gor del Sistema General de Seguridad Social, y explicó que las posturas negativas de la AFP y la administradora de pensiones, son transgresoras de s us der echos fundamentales , al desconocer los tiempos cotizados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

1.2. PETICIÓN

El demandante de tutela depreca el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y debido proceso ; para su efectividad, reclama que se disponga su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad, al de prima media con prestación definida; y en consecuencia, se ordene la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y al Fondo de Pensio nes y Cesantías Porvenir S.A, efectuar el traslado de sus aportes , conservando las condiciones del régimen de transición pensional.

1.3. TRÁMITE Y RÉPLICA

Porvenir S.A, efectuar el traslado de sus aportes , conservando las condiciones del régimen de transición pensional.

1.3. TRÁMITE Y RÉPLICA

En el auto admisorio de la acción de tutela 1 se ordenó la notificación de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y el Fondo de Pensiones y Cesantias Porvenir S.A.; y se dispuso la vinculación de l Presidente de Colpensiones, Juan Miguel Villa Lora; del Gerente de Determinación de Derechos Luis Fernando de Jesús Ucros Velásquez; de la Direct ora de Prestaciones Económicas, Andrea Marcela Rincón Caicedo; del Gerente de Defensa Judicial , Diego Alejandro Urrego Escobar; de la Directora de Acciones Constitucionales, Malky Katrina Ferro Ahcar; del Director de Historia Laboral, Cesar Alberto Méndez Heredia, todos de Colpensiones; del Presidente del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Miguel Largacha Martínez; y de la Dirección de Consolidación de Historia Laboral de la AFP Porvenir S.A., Joan Sebastián Cuadros Ramírez, a quienes concedió el término común de dos días para ejercer sus derechos de contradicción y defensa.

1 Auto 670 de 24 de marzo de 2021.Página 3 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 012 2021 00123 02 Luego de la nulidad decretada en auto de 16 de abril de 20212, el juzgado de instancia ordenó3 la vinculación de la Directora de Afiliaciones de Colpensiones, Rosa Mercedes Niño Amaya , y de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de

ordenó3 la vinculación de la Directora de Afiliaciones de Colpensiones, Rosa Mercedes Niño Amaya , y de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público , a quien es concedió el término de dos días para pronunciarse sobre la solicitud tutelar.

La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Malky Katrina Ferro Ahcar, destacó la emisión del oficio BZ2021_1512321 -0325192 de 16 de febrero de 2021, donde se efectuó pronunciamiento frente a la solicitud de traslado del accionante, comunicándole que la entidad que debe validar el cumplimiento de los requisitos , es el fondo de pensiones al que está afiliado, es decir la AFP Porvenir S.A. Acto seguido, relievó el marco jurisprudencial que rige el proceso de traslado entre regímenes pensionales y la conserv ación del régimen de transición, y agregó que la órbita del juez constitucional no puede trascender a las decisiones que deben adoptarse en sede ordinaria.

El Abogado de Acciones Constitucionales del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Juan Gabriel Chinchilla Castro, exteriorizó que e l accionante se encuentra incurso en la prohibición de traslado entre regímenes de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 , por encontrarse a menos de 10 años de cumplir la edad de pensión.

Más adelante explicó las normas y antecedentes jurisprudenciales sobre el traslado de régimen pensional y la recuperación del régimen de transición, y declaró que , según el reporte emitido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de

Más adelante explicó las normas y antecedentes jurisprudenciales sobre el traslado de régimen pensional y la recuperación del régimen de transición, y declaró que , según el reporte emitido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el afiliado no posee una historia laboral al 1° de abril de 1994, haciendo inviable su pretensión.

El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ciro Navas Tobar, informó que la dependencia no es autoridad competente para autorizar el traslado del accionante entre regímenes pensionales, como quiera que esa es una facultad atribuida a las administradoras de fondos de pensiones.

2 Auto SF MPCCG 014 de 16 de abril de 2021. 3 Auto n° 860 de 16 de abril de 2021.Página 4 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 012 2021 00123 02 Asimismo, aseguró que, en favor de Eugenio Perea, existe un bono pensional tipo A, modalidad 2, en estado de liquidación provisional desde el 10 de marzo de 2021, donde el emisor es el Distrito de Santiago de Cali, participando como contribuyente el Departamento del Valle del Cauca. Consecuentemente, adujo que la obligación de pago nació el 6 de septiembre de 2016 , cuando el beneficiario cumplió 62 años de edad.

En lo que se refiere al tiempo c otizado por el demandante , señaló que, de la información reportada por la AFP Porvenir S.A. , se puede evidenciar que la entidad

edad.

En lo que se refiere al tiempo c otizado por el demandante , señaló que, de la información reportada por la AFP Porvenir S.A. , se puede evidenciar que la entidad territorial Santiago de Cali, “no cumplió con la obligación de afiliar a sus trabajadores al Sistema General De Pensiones a efectos de real izar los respectivos aportes a pensión durante el tiempo “supuestamente” laborado por el señor EUGENIO PEREA a su servicio, motivo por el cual se debe catalogar como “OMISO””.

Los demás intervinientes guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez Doce de Familia de Oralidad de Cali4 resolvió declarar la improcedencia del resguardo; y para arribar a esa decisión, consideró que el caso traído a examen constitucional, es del resorte de la jurisdicción ordinaria laboral, pues to que esta es la vía judicial idónea para debatir el derecho perseguido, máxime que, resolver el debate constitucional suscitado sin existir un perjuicio irremediable latente, desnaturalizaría el fin mismo de la acción de tutela.

III. IMPUGNACIÓN

El promotor impugnó la decisión arguyendo que sus pretensiones no versan en el reconocimiento de un derecho económico como la redención o emisión del bono pensional, sino para que prevalezca el beneficio a permanecer en el régimen de transición, adquirido el 30 de junio de 1995 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos, acogiéndose a la sentencia SU 062 de 2010.

4 Sentencia 083 de 297de abril de 2021.Página 5 de 10

1993 para los servidores públicos, acogiéndose a la sentencia SU 062 de 2010.

4 Sentencia 083 de 297de abril de 2021.Página 5 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 012 2021 00123 02 Seguidamente, desmintió que no cuente con historia laboral al 1° de abril de 1994, teniendo en cuenta que la AFP debe proceder a la actualización y corrección de la historia laboral, para así determinar los tiempos que figuran cotizados al 30 de junio de 1995 , cuando empezó a regir el S.G.S.S. ; y en ese sentido, aseguró que el régimen de transición e s un derecho adquirido desde esa data, en su calidad de empleado público.

Por último, dijo que el perjuicio irremediable para él, se concreta en la edad que tiene y en la limitante que la misma significa a la hora de obtener un empleo, así que, el derecho a la pensión de vejez debe garantizar los ingresos para su sostenimiento.

IV. PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en establecer en primer lugar si el fallo de primera instancia debe ser revocado, o, no; para ello se estudiará si este mecanismo excepcional es procedente para abordar el caso planteado, y de ser afirmativa la respuesta, determinar si las accionadas entidades previsionales han vulnerado los derechos fundamentales del actor, con la denunciada negativa a efectuar el traslado entre regímenes pensionales para la recuperación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

V. CONSIDERACIONES

“(…) si bien es cierto que la solicitud de traslado entre regímenes pensionales tiene

para la recuperación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

V. CONSIDERACIONES

“(…) si bien es cierto que la solicitud de traslado entre regímenes pensionales tiene una connotación legal y por ende, se podría alegar en principio la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito subsidiariedad, también lo es, que la Corte Constitucional ha determinado que la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción, pues este requisito se satisface cuando el juez constitucional atendiendo las particularidades de cada caso encuentra que pese a contar con otros recursos, no son idóneos ni tienen la virtualidad de producir los efectos esperados.”5

“En razón del carácter subsidiario de la tutela, esta procede en dos situaciones: (i) cuando en el ordenamiento jurídico no existan otros mecanismos de defensa judicial, idóneos y eficaces, para la protección de los derechos fundamentales presuntamente

5 Corte Constitucional. Sentencia T-237 de 2015.Página 6 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 012 2021 00123 02 vulnerados o amenazados; y (ii) cuando, a pesar de su existencia, el accionante se encuentra expuesto a la consumación de un perjuicio irremediable, evento en el cual, en principio, el amparo sería de carácter transitorio.”6

5.1. CASO CONCRETO

El accionante pretende, por vía de tutela, obtener su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) al de prima media con prestación definida (RPM),

5.1. CASO CONCRETO

El accionante pretende, por vía de tutela, obtener su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) al de prima media con prestación definida (RPM), aspirando a recuperar el régimen de transición pensional descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base en el pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional en sentencia SU062 de 2010.

En lo concerniente con esta pretensión, lo primero es recordar que el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social atribuye a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, la competencia para conocer de las controversias que se susciten entre los afiliados y los agentes del Sistema General de Seguridad Social, en relación con los derechos y obligaciones establecidas en el mismo sistema. Así, de entrada, refulge la existencia de un mecanismo judicial principal para definir los derechos derivados de la vinculación del demandante de tutela al subsistema pensional, habida cuenta que en ese escenario tendrá la posibilidad de plantear sus aspiraciones, y controvertir los pronunciamientos administrativos provenientes de las entidades pensionales accionadas, con el fin de resolver si tiene o no el carácter de beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, así como la posibilidad de trasladarse desde el régimen de ahorro individual con solidaridad, al de prima media con prestación definida.

No obstante, la existencia de dicho mecanismo judicial, ni en la demanda de tutela, ni en actuación posterior, el actor afirmó alguna razón sólida para excusar la omisión de su ejercicio, y mucho menos sustentó la eventual ineficacia del proceso laboral

No obstante, la existencia de dicho mecanismo judicial, ni en la demanda de tutela, ni en actuación posterior, el actor afirmó alguna razón sólida para excusar la omisión de su ejercicio, y mucho menos sustentó la eventual ineficacia del proceso laboral ordinario, a través del cual se deben debatir los derechos reclamados, como tampoco se logra deducir de las piezas procesales. Eso, per se, descarta que aquí nos hallemos ante una causa con particularidades que permitan suponer la ineficacia del medio jurisdiccional principal, fijado por el ordenamiento jurídico para resolver este asunto litigioso.

6 Corte Constitucional. Sentencia T-359 de 2019.Página 7 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 012 2021 00123 02 A pesar de que el señor Eugenio Perea apela a su actual edad para fundamentar la urgencia en la concesión del amparo, según la copia de su documento de identificación7 este cuenta con 66 años que por sí solos no dan paso a otorgarle un trato de sujeto de especial protección constitucional, ni de persona en estado de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, como quiera que el ciudadano no califica como parte de la población de tercera edad, habida cuenta que la jurisprudencia constitucional parte de que esta condición se alcanza cuando se tiene una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en el país8; es decir, la certificada por el DANE, que ahora está fijada en 73, 7 años para hombres, en 2021. Consecuencialmente, se tiene que el actor no reúne el suficiente número de años

certificada por el DANE, que ahora está fijada en 73, 7 años para hombres, en 2021. Consecuencialmente, se tiene que el actor no reúne el suficiente número de años para incluirlo en este grupo v ulnerable, en dirección a flexibilizar el requisito de subsidiariedad.

Ahora, el reclamante de amparo no manifestó tener alguna afectación de salud, física o mental, de tal magnitud que limite ostensiblemente su acceso a la administración de justicia, como para afirmar que el medio judicial ordinario le resultaría ineficaz; como tampoco se logra extraer alguna situación similar de las pruebas obrantes en el expediente, puesto que las documentales arrimadas por el interesado, corresponden netamente a trámites administrativos adelantados previamente a esta acción.

Por otra parte, tampoco hay noticia de que el quejoso constitucional esté inmerso en alguna circunstancia que conlleve al riesgo de consumación de un perjuicio irremediable frente a sus derechos. Vale la pena memorar que para ello es necesario que se avise la ocurrencia de un hecho generador de aquel, con la connotación de inminente, grave e impostergable, que requiera la inaplazable adopción de medidas urgentes para conjurar ese dañino efecto, lo que aquí no se ve aparecer, debido a que los elementos fácticos mencionados en el libelo y las pruebas aportadas son indiferentes a una situación de tal dimensión.

En este punto es importante relievar que la manifestación del actor, sobre la caracterización de un perjuicio irremediable para sus intereses, se enmarca en la apreciación personal de que su edad actual le impide obtener empleo, y la pensión de vejez debe hacer las veces de único ingreso económico para solventar sus gastos

caracterización de un perjuicio irremediable para sus intereses, se enmarca en la apreciación personal de que su edad actual le impide obtener empleo, y la pensión de vejez debe hacer las veces de único ingreso económico para solventar sus gastos

7 Folio 9. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-138 de 24 de febrero de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo.Página 8 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 012 2021 00123 02 de subsistencia; empero, estos argumentos se caen de su propio peso, como quiera que al interior del expediente se echa de menos elemento de juicio alguno que conduzca a confirmarlo así, y contrariamente, el historial laboral expedido por la AFP Porvenir y traído a examen por el mismo accionante 9, da muestra clara de que las últimas cotizaciones efectuadas por él, a partir de 2015 y hasta agosto de 2019, lo fueron en condición de trabajado r independiente, sin que aquí se haya explicado el motivo que le impide ahora seguir ejerciendo su labor de manera particular, como lo venía haciendo; y bajo el mismo hilo, se tiene que el demandante no afirmó siquiera que carezca de los medios necesarios para procurar su subsistencia. Siendo así, no hay manera de confirmar la existencia del presunto daño irremediable que se cierne sobre las garantías fundamentales del impugnante.

5.2. CONCLUSIÓN

Todo cuanto se ha dejado expuesto permite concluir la imp rocedencia de la acción de tutela para controvertir y decidir las pretensiones del promotor, en lo concerniente con el reconocimiento suyo como beneficiario del régimen de transición, el traslado

Todo cuanto se ha dejado expuesto permite concluir la imp rocedencia de la acción de tutela para controvertir y decidir las pretensiones del promotor, en lo concerniente con el reconocimiento suyo como beneficiario del régimen de transición, el traslado de régimen pensional, la actualización o corrección de su hi storia laboral y el cobro coactivo de aportes al subsistema. Es así porque el promotor tiene la posibilidad de plantear sus pretensiones en otro escenario judicial, mediante un mecanismo idóneo que el amparo no puede sustituir, en este caso; pues, ni el ti po de controversia planteada, en las actuales condiciones en este preciso caso, dan cabida para para prescindir del instrumento legal ordinario dispuesto en el ordenamiento jurídico para decidir este tipo de asuntos, atendiendo a las reglas y exigencias de cantadas por la jurisprudencia constitucional.

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali , administrando justicia en nombre de la República y por mandato constitucional,

RESUELVE:

9 Folios 35 a 38 del libelo de tutela.Página 9 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 012 2021 00123 02

PRIMERO: Confirmar la sentencia No. 083 de 27 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Doce de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela incoada por Eugenio Perea, contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con fundamento

Juzgado Doce de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela incoada por Eugenio Perea, contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con fundamento en las razones contenidas en la parte expositiva de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese lo decidido a las partes e intervinientes en la forma establecida por la ley, remitiéndoles copia íntegra de esta providencia.

TERCERO: Cumplido lo anterior, r emítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Firmado Por:

CLAUDIA CONSUELO GARCIA REYES MAGISTRADA MAGISTRADA - TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE FAMILIA DE LA CIUDAD DE

CALI-VALLE DEL CAUCA

FRANKLIN IGNACIO TORRES CABRERA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 001 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 005 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

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