TSDJ CLO SF - 760013110013202100069-01-(22-04-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES Impugnación de Tutela No. 76 001 31 10 013 2021 00069 01

Discutido y aprobado en acta No. 46 de veintidós (22) de abril dos mil veintiuno (2021).

Se procede a resolver la impugnación interpuesta por el accionante, contra la sentencia No. 048 de 17 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Trece de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Sullyvand Emilio Angulo Quintero contra el Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES

1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Como hechos determinantes de la denunciada vulneración, el promotor afirmó ser médico especialista en ginecología y obstetricia y oficial del Ejército Nacional, adscrito al Dispensario Médico Militar de Cali. Teniendo en cuenta que es su deseo continuar su formación profesional y fortalecer su núcleo familiar que ha resultado afectado por el impacto de la pandemia, solicitó su retiro voluntario del ejército, ante el Ministerio de Defensa Nacional.

Como consecuencia, el Director de Personal del Ejército Nacional emitió el oficio No. 2021305000300631 de 17 de febrero de 2021, mediante el cual negó la solicitud de retiro aludiendo a varias circunstancias que, a juicio del promotor, no tienen soporte; entre ellas, que la prestación del servicio se vería afectada frente al brote

2021305000300631 de 17 de febrero de 2021, mediante el cual negó la solicitud de retiro aludiendo a varias circunstancias que, a juicio del promotor, no tienen soporte; entre ellas, que la prestación del servicio se vería afectada frente al brote epidemiológico de COVID19 que se presenta en indistintas unidades militares y dePágina 2 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 013 2021 00069 01 otro lado, que la comisión de servicios disfrutada por el oficial lo compromete a permanecer en la institución por un periodo señalado en la ley.

En criterio del actor, el Ejército no demostró que su retiro afecte el servicio o la institución, toda vez que, su especialidad médica se encarga de las necesidades de salud integral de la mujer a lo largo de su vida y las enfermedades provenientes del sistema reproductor femenino , no de asuntos epidemiológicos ; además , el Dispensario Médico de Cali está ejecutando un contrato de prestación de servicios con la Clínica Imbanaco, en la que se cuenta con la esp ecialidad de ginecología, y cuenta con un profesional de la salud propio en la misma especialidad. En su sentir, al haber desempeñado actividades en el Hospital Militar Central durante el curso de sus estudios, cumplió con prestar el servicio a la fuerza. En conclusión, considera que, con las manifestaciones del Ejército Nacional se transgreden sus derechos, pues las mismas no tienen sustento.

1.2. PETICIÓN

El demandante de tutela depreca el amparo de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio; para su

pues las mismas no tienen sustento.

1.2. PETICIÓN

El demandante de tutela depreca el amparo de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio; para su efectividad, reclama que se ordene al Ej ército Nacional de Colombia que efectúe el trámite de su “solicitud de retiro del servicio activo por voluntad propia”.

1.3. TRÁMITE Y RÉPLICA

En el auto admisorio de la acción de tutela 1 se ordenó la notificación del directo accionado y se dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a través del Ministro Diego Molano Aponte o quien haga sus veces; de la Dirección General de Sanidad Militar, representada por el Mayor General Hugo Alejandro López – Director Genera l de Sanidad Militar; de la Dirección de Sanidad, representada por el Brigadier General Carlos Alberto Rincón Arango; del Director de Sanidad Ejercito; de la Unidad de Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional; del Grupo de Talento Humano de la Di rección General de Sanidad Militar y de la Subdirección Administrativa y Financiera de la Dirección General de Sanidad

1 Auto 300 de 4 de marzo de 2021. Folios 22 – 23.Página 3 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 013 2021 00069 01 Militar, a quienes concedió el término común de dos días para ejercer sus derechos de contradicción y defensa.

El accionado y los demás intervinientes guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Militar, a quienes concedió el término común de dos días para ejercer sus derechos de contradicción y defensa.

El accionado y los demás intervinientes guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Trece de Familia de Oralidad de Cali 2 resolvió: “PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor SULLYVAND EMILIO ANGULO QUINTERO identificado con cedula de ciudadanía No. 1129572940, en contra del Ejercito Nacional (…)”

Para arribar a esa decisión, el iudex a quo consideró que, aun cuando el quejoso constitucional es titular de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y la libertad de escogencia de profesión u oficio, se halla limitado en su ejercicio por haber optado a la carrea militar ; luego, la respuesta dada por la institución es acorde y razonable a lo entredicho en el artículo 89 de la Ley 1790 de 2000. En consecuencia, estimó que el accionante no puede desconocer el estado de emergencia sanitaria que atraviesa actualmente el país, máxime siendo parte del personal médico de la entidad pública.

III. IMPUGNACIÓN

El promotor impugnó oportunamente la decisión 3 insistiendo en sus pretensiones y argumentos iniciales, por considerar que el a quo al negar su retiro de la Institución, bajo la premisa de una obligatoriedad impuesta derivada de la prestación de los servicios, va en contravía de los derechos de rango constitucional. De igual manera, relievó que al numeral 5.1 del artículo 5 de la Resolución 628 de 2020 se estableció

bajo la premisa de una obligatoriedad impuesta derivada de la prestación de los servicios, va en contravía de los derechos de rango constitucional. De igual manera, relievó que al numeral 5.1 del artículo 5 de la Resolución 628 de 2020 se estableció la idoneidad de especialidades médicas para tratar la pandemia por Covid-19, siendo ellas las de cuidado crítico, medicina interna, anestesiología, cirugía general y otras de áreas afines, de las que el accionante no hace parte. Y agregó que la comisión de servicios de la que se vale el Ejército para retenerlo en las filas, fue concedida por

2 Sentencia 028 de 17 de marzo de 2021. Folios 28 a 37. 3 Folios 44 a 54.Página 4 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 013 2021 00069 01 iniciativa de la institución en cumplimiento de su deber de capacitación a sus miembros activos, que de ninguna manera es imputable al accionante.

IV. PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en establecer si el fallo de primera instancia debe ser revocado, o, no; para ello, en primer lugar, se estudiará si este mecanismo excepcional es procedente para abordar el caso planteado, y de ser afirmativa la respuesta, se debe determinar si el Ejército Nacional, vulneró los derechos fundamentales del actor con la negativa a su retiro voluntario de la institución.

V. CONSIDERACIONES

La acción de tutela es un instrumento jurídico especial, autónomo, subsidiario y de aplicación inmediata, para la protección de derechos constitucionales fundamentales, cuando sean violados o amenazados por una autoridad pública, o por personas

La acción de tutela es un instrumento jurídico especial, autónomo, subsidiario y de aplicación inmediata, para la protección de derechos constitucionales fundamentales, cuando sean violados o amenazados por una autoridad pública, o por personas privadas en algunos casos espec íficos, por conductas activas u omisivas, con las que se viola o pone en peligro de vulneración aquellas garantías. Pero se requiere que no exista otro medio defensivo de naturaleza judicial o que, aun existiendo, no sea eficaz para evitar la consolidación de un perjuicio irremediable; pues, en este caso procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar ese perjuicio, cuyos efectos avancen hasta el llamado punto de no retorno.

“(…)[E]l ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio no pueden ser desconocidos por las autoridades ni por la sociedad. No obstante, también ha precisado que tales derechos no son absolutos, ya que pueden verse limitados, por ejemplo, en el caso de personas que desempeñan funciones que comprometen la realización de los cometidos estatales. En efecto, así ocurre con los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que en virtud del artículo 217 de la Constitución están llamados a garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. En efecto, el mencionado artículo constitucional faculta al Legislador para regular e l sistema de reemplazos en las fuerzas militares, los ascensos, derechos y obligaciones, así como el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario al cual estarán sometidos. Quiere decir lo anterior que, enPágina 5 de 10

Impugnación de Tutela

ascensos, derechos y obligaciones, así como el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario al cual estarán sometidos. Quiere decir lo anterior que, enPágina 5 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 013 2021 00069 01 cuanto a derechos se refiere, la misma Constitución consagra expresamente algunas limitaciones no previstas para los demás ciudadanos.”4

5.1. CASO CONCRETO

Auscultado el contexto de la queja constitucional del señor Sullyvand Emilio Angulo Quintero, se comprende que el punto medular de la demanda de tutela es la inconformidad del actor con la negativa proveniente del Director de Personal del Ejército Nacional, de aceptar su solicitud de retiro voluntario de la institución.

Se tiene acreditado que el señor Sullyvand Emilio Angulo Quintero elevó solicitud de retiro voluntario del servicio activo, en su condición de miembro del Ejército Nacional, pues, aunque no se tuvo a la vista el folio contentivo de tal petición, así lo dec laró el accionante y se logró extraer de los anexos arrimados por él. De hecho, el oficio con radicado 2021305000300631 MDN -COGFM-COEJC-JEMGF-COPER-DIPER-29.60 adiado de 17 de febrero de 2021 5, signado por el Director de Personal del Ejército Nacional, Cor onel William Alfonso Chavez Vargas, dio respuesta a ese particular pedimento; en él, se advierte flagrante la negativa de la dependencia competente, en conceder el retiro voluntario del militar.

Para sustentar esa postura, el Director de Personal del Ejé rcito arguyó que la

pedimento; en él, se advierte flagrante la negativa de la dependencia competente, en conceder el retiro voluntario del militar.

Para sustentar esa postura, el Director de Personal del Ejé rcito arguyó que la Dirección de Sanidad de la misma institución no dio concepto favorable a la solicitud, en atención a la calidad de médico que tiene el servidor y que lo hace pa rte del recurso humano capacitado para atender el actual brote epidemiológico, en lo tocante con los usuarios del régimen especial de salud de las fuerzas militares. En el mismo sentido, el emisor hizo saber que el oficial fue beneficiado con un apoyo educativo por parte del Comando de Personal de las FFMM para el curso de la especialidad médica en ginecología y obstetricia, que adelantó en la Universidad Militar Nueva Granada entre enero de 2016 y abril de 2020. Para concluir ese pronunciamiento, se advirtió que este constituía un acto de mero trámite y contra él no procedía ningún recurso.

4 Corte Constitucional. Sentencia T-1218 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 5 Folios 17 a 20.Página 6 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 013 2021 00069 01 Partiendo de lo antelado, en primer término, ha de decirse que en el sub examine se abre paso el examen constitucional propuesto, pue sto que si bien el acto mediante el cual se niega la solicitud de retiro del militar puede ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ausencia de recursos en la vía gubernativa, esa posibilidad no traduce en un mecanismo judicial idóneo para evitar

el cual se niega la solicitud de retiro del militar puede ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ausencia de recursos en la vía gubernativa, esa posibilidad no traduce en un mecanismo judicial idóneo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable para el accionante, en tanto que, la tardanza en la resolución del litigio implicaría necesariamente el transcurso del tiempo frente al cual el actor ha manifestado su deseo de no permanecer v inculado al Ejército Nacional.

Decantado lo anterior, y para ahondar en la materia de estudio, se itera que en este caso el militar cuestiona los fundamentos que dieron origen a la negación de su retiro del Ejército Nacional , de manera que frente a ellos se acometerá el examen constitucional.

En materia de ejercicio de los derechos superiores al libre desarrollo de la personalidad y libre escogencia de profesión y oficio, el precedente jurisprudencial ha establecido que tal es garantías encuentran restricciones constitucionalmente legítimas frente a los miembros activos de la fuerza pública , por cuanto estos se hallan sometidos a los límites de acuartelamiento y a que su vinculación al servicio activo se extienda más allá de su voluntad individual cuando medien razones de seguridad nacional o motivos especiales de necesidad del servicio6, con respaldo en el artículo 101 del decreto ley 1790 de 2000. Sin embargo, la alta corporación también ha sostenido que “en algunos eventos esta limitación al goce de los derechos puede significar una vulneración o amenaza de los mismos, por lo que es necesario que el estudio de cada caso se agote “desde los hechos particulares que sirvan de base para impetrar la protección al juez de tutela”7.

significar una vulneración o amenaza de los mismos, por lo que es necesario que el estudio de cada caso se agote “desde los hechos particulares que sirvan de base para impetrar la protección al juez de tutela”7.

Es un hecho cierto que el decreto 1790 de 2000, modificado por la ley 1104 de 2006, regula el régimen de carrera de los miembros de las fuerzas militares con categoría de suboficiales y oficiales, siendo esta última la que detenta el aquí accionante según afirmación propia, ratificada en el oficio que se viene de reseñar. Es así que la normativa indicada le es aplicable al demandante de tutela en carrera militar.

6 Corte Constitucional. Sentencias T-178 de 1994, T-718 de 2008 y T-038 de 2015, entre otras. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-101 de 2016Página 7 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 013 2021 00069 01 El artículo 89 ibídem, estipula la obligatoriedad de la prestación de servicios de los oficiales, suboficiales y alumnos, en los eventos de disfrute de una comisión de estudios, así: “Los Oficiales, Suboficiales y alumnos de las Escuelas de Formación que sean destinados en comisión de estudios en el país o en el exterior, deberán prestar a la institución su servicio al término de esta por un tiempo mínimo igual al doble del lapso que hubiere permanecido en comisión. (…)” (Negrilla y subrayado es intencional).

Quiere decir lo anterior que, fuera de las "razones de seguridad nacional o especiales del servicio", la norma que rige la actividad oficial autoriza la retención forzosa en

subrayado es intencional).

Quiere decir lo anterior que, fuera de las "razones de seguridad nacional o especiales del servicio", la norma que rige la actividad oficial autoriza la retención forzosa en filas de un militar en servicio activo cuando este haya gozado de una comisión de estudios; a cuya finalización, y no antes, inicia el cómputo del término obligatorio de permanencia en la institución, comprendido por el doble de tiempo invertido en dicha situación administrativa. Ello, tiene el fin legítimo de retribuir a la institución castrense el tiempo y recursos económicos dispuestos para que su integrante se capacitara, y a su vez beneficiar el servicio público con las habilidades profesionales adquiridas por aquel.

En efecto, tanto el Director de Personal del Ejército Nacional al responder la petición del accionante, como este último en su escrito de impugnación, dieron noticia de que “(…)la especialización del teniente derivó de la comisión de estudios que le fue otorgada por iniciativa de la fuerza (…)”, lo que traduce en que efectivamente el accionante pudo dedicarse a sus actividades académicas entre enero de 2016 y abril de 2020; luego, desde esta última fecha el oficial adquirió el compromiso de permanecer vinculado a la fuerza pública, duplicando e l lapso de sus estudios, que en una sencilla operación aritmética deja entrever el transcurso de apenas un año desde que finalizó su comisión de servicios, a la fecha. Por consiguiente, no le asiste razón al impugnante cuando exalta que prestó sus servicios al Hospital Militar Central mientras cursaba su especialidad, puesto que para esas calendas no se había dado la condición temporal que impone la mentada norma, cual es la terminación de la comisión de servicios.

razón al impugnante cuando exalta que prestó sus servicios al Hospital Militar Central mientras cursaba su especialidad, puesto que para esas calendas no se había dado la condición temporal que impone la mentada norma, cual es la terminación de la comisión de servicios.

Ahora, si bien es cierto que el parágrafo tercero de la norma ibídem consagra dos específicas excepciones a la regla de permanencia obligatoria, en el caso examinado no se halla prueba ni manifestación que conduzca a ubicar al teniente AnguloPágina 8 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 013 2021 00069 01 Quintero en alguna de e llas. Todo lo antelado permite asegurar que e l argumento central de la negativa denunciada proviene de la debida aplicación de la ley , cuyo mandato es claro y no admite condicionamiento alguno; y desde luego, es suficiente por sí mismo para cerrar la puerta a la solicitud de retiro voluntario del oficial.

Si lo anterior no resultara suficiente para otorgar razón a la postura del Ejército Nacional, y aun en gracia de discusión fuera aceptable cualquier otro argumento del militar, conviene aquí remembrar que es un hecho notorio que desde el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el brote del virus Covid -19, como pandemia mundial; consecuentemente, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del patógeno en todo el territorio nacional y adoptó algunas medidas de prevención, control y mitigación del mismo, que hasta la presente han venido siendo objeto de prórroga, encontrándose vigentes.

de emergencia sanitaria por causa del patógeno en todo el territorio nacional y adoptó algunas medidas de prevención, control y mitigación del mismo, que hasta la presente han venido siendo objeto de prórroga, encontrándose vigentes.

En el marco de la citada emergencia, aún actual, ha sido de público conocimiento la situación crítica de las instituciones prestadoras de servicios de salud, que en modo alguno escapa al régimen especial de las fuerzas militares, haciendo imperiosa la necesidad de contar con personal de salud suficiente para una capacidad instalada que garantice la atención médica en términos de oportunidad y calidad frente a la contención de los picos de contagio. Desde luego, la importancia de la permanencia del quejoso constitucional también radica en su especial calidad de profesional de la salud adscrito a la Dirección de Sanidad Occidente, pues más allá del área o especialidad que haya decidido seguir, sus innegables conocimientos en medicina lo hacen idóneo para prestar apoyo a la institución durante la pandemia.

Aunado a lo antedicho, las mismas razones exhibidas por el accionante dan lugar a aseverar la necesidad de su permanencia en el servicio, habida cuenta que informó que en la Dirección de Sanidad Militar Regional Occidente, a la que está adscrito, se cuenta con un galeno homólogo que, en todo caso, es evidentemente insuficiente para correr con la atención de esa especialidad frente a todos los usuarios agrupados en esta ubicación geográfica.

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Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 013 2021 00069 01 En el contexto examinado, se concluye que si bien es cierto el accionante es titular de

5.2. CONCLUSIÓNPágina 9 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 013 2021 00069 01 En el contexto examinado, se concluye que si bien es cierto el accionante es titular de los derechos fundamentales invocados, estos gozan de una restricción legítima en razón de su calidad de miembro activo del Ejército Nacional, habiendo sido beneficiario de una comisión de estudios que, de acuerdo con la ley, implica su vinculación a la institución militar durante determinado tiempo que aun no se ha cumplido. Adicionalmente, la condición de médico del promotor, hace necesaria su permanencia en el subsistema de salud de las FFMM como recurso humano para hacer frente al conocido estado de emergencia nacional por el virus Covid-19. Así que los fundamentos de la sentencia impugnada se encuentran acertados y en esa medida se impone su confirmación integral.

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato constitucional,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia No. 048 de 17 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Trece de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Sullyvand Emilio Angulo Quinter o contra el Ejército Nacional, de acuerdo con los razonamientos vertidos en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Notifíquese lo decidido a las partes e intervinientes en la forma establecida por la ley, remitiéndoles copia íntegra de esta providencia.

acuerdo con los razonamientos vertidos en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Notifíquese lo decidido a las partes e intervinientes en la forma establecida por la ley, remitiéndoles copia íntegra de esta providencia.

TERCERO: Cumplido lo anterior, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES MagistradaPágina 10 de 10

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CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

Magistrado

FRANKLIN TORRES CABRERA

Magistrado

Firmado Por:

CLAUDIA CONSUELO GARCIA REYES MAGISTRADA MAGISTRADA - TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE FAMILIA DE LA CIUDAD DE

CALI-VALLE DEL CAUCA

FRANKLIN IGNACIO TORRES CABRERA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 001 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 005 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

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