TSDJ CLO SF - RESERVA-(01-12-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE FAMILIASantiago de Cali, de diciembre de dos mil veintidós (2022)PROCESO: IMPUGNACIÓN DE PATERNIDADDEMANDANTE: LDEMANDADO: LRADICADO:Magistrado Ponente: FRANKLIN TORRES CABRERASe decide el RECURSO DE APELACION interpuesto por el apoderado judicial de la partedemandante, L. , contra la sentencia No. 072 del 23 de junio de 2022proferida Juzgado Once de Familia de Oralidad de Cali dentro del proceso verbal deIMPUGNACION DE PATERNIDAD promovido en contra de Ll. ANTECEDENTES1. El senor L _ promovió proceso de impugnación de paternidadmatrimonial en contra de su hijo L con base en los siguienteshechos:1.1. Contrajo matrimonio con la señora M al 20 dediciembre de 1997 y radicaron el domicilio conyugal en Ibagué (Tolima). No obstante, aquelpasaba la mayor parte del tiempo por fuera del hogar en razón a que era coronel del Ejércitode Colombia.1.2. Para el año 2000 se encontraba en la brigada 24 en Putumayo y en junio de ese añole concedieron permiso razón por la cual viajó a Ibagué a pasar tiempo con su esposa. Pasadoun mes, la señora V le informó que estaba en estado de embarazo y “ahorarecordando la señora le dijo que el niño había nacido ochomesino”. Para el momento delnacimiento de L , quien tiene 18 años de edad, el demandante seencontraba en el batallón.1.3. | Eldemandante tiene una nueva pareja desde hace

13 años, pero, al no poder concebir,él acudió al Laboratorio Clínico y Microbiológico BIOLAB para practicarse el examen de“espermograma” cuyo resultado, con fecha 31 de julio de 2018, arrojó “azoospermia”, por lotanto, es “estéril”.1.4. Después de recibir el resultado el señor “se puso a atar cabos y nadacoincidía” pues según la madre del demandado éste nació ochomesino, físicamente no tieneningún parecido con aquel y por cuestiones de trabajo debía estar ausente por mucho tiempo.1.5. El resultado del “espermograma” prueba que el señor L no puede procreary, por ende, no es el padre de LExpediente No.2. Después de subsanada la demanda, fue admitida mediante auto No. 843 del 29 demayo de 2019! y, atendiendo que el demandante afirmó desconocer los datos de notificacióndel demandando, previo al emplazamiento para notificación personal, se dispuso consultarredes sociales y la página del ADRES en búsqueda de información acerca del paradero deaquel, misma que no arrojó resultados? por lo que, por auto No. 1113 del 15 de julio de 2019se ordenó emplazar al demandado.3. Designado? y notificado el curador ad litem al demandado, aquel contestó la demanda®oponiéndose a las pretensiones de la misma porque el examen de “espermograma”, nodemuestra que para la fecha de concepción del señor L . aquelpadeciera de la “enfermedad” (sic) que aduce y porque, en su concepto, la acción caducó enla

medida que la demanda se presentó nueve meses después de conocer el resultado delaludido examen.4. El demandante informó” al juzgado el correo electrónico de la señora M -provisto en el proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio católicocontraído con aquella, seguido en el Juzgado Quinto de Familia de Ibagué, al tiempo que pusode presente que a través de este envió “notificación personal en calidad de madre deldemandado”, cuya respuesta dada por la misma aportó a este proceso? y con base en la cualsolicitó que se entendiera que el demandado quedó notificado por conducta concluyente.5. La solicitud fue despachada desfavorablemente mediante auto No. 266 del 12 de marzode 2020 y a su vez se ordenó oficiar a la señora M al correoelectrónico para que informara la dirección física y electrónica del demandado, requerimientoen el que insistió en dos oportunidades mas”, pero sin resultados.6. Asimismo, requirió al laboratorio Biolab para que informara si es posible establecer elmomento en que el demandante adquirió el diagnóstico de Azoospermia"'. En respuesta”, ellaboratorio indicó que solo intervino en el procesamiento de la muestra, pero, el origen y laépoca en que empezó a padecer la patología solo puede ser determinado por un profesionalen medicina previo análisis del resultado y de la historia clínica del paciente.7. Surtido el trámite de rigor el 23 de junio de 2022 se dictó la sentencia apelada”?.ll. FALLO IMPUGNADOEn lo medular de la decisión, la a quo señaló que, por no ser posible la práctica de la pruebade ADN toda vez que

no se conoce el paradero del demandado, quien se encuentrarepresentado por curador ad litem, es necesario acudir a otros medios de prueba como lopermite la ley 721 de 2001. En ese orden de ideas, consideró que el resultado del“espermograma”, única prueba aportada al proceso, y la respuesta del laboratorio Biolab noson concluyentes para acceder a las pretensiones de la demanda toda vez que: la muestracon la que se practicó el referido examen no tuvo cadena de custodia y no da certeza de la

1 Folio 37 del archivo 01 de la actuación del juzgado? Folio 51 del archivo 01 de la actuación del juzgado3 Folio 53 del archivo 01 de la actuación del juzgado4 Folio 71 del archivo 01 de la actuación del juzgado5 Folio 73 del archivo 01 de la actuación del juzgado$ Folio 81 del archivo 01 de la actuación del juzgado7 Folio 119 a 121 del archivo 01 de la actuación del juzgado$ Folio 123 del archivo 01 de la actuación del juzgado® Folio 125 del archivo 01 de la actuación del juzgado10 Mediante autos del 12 de febrero y 13 de julio de 2021. Archivos 04 y 07 de la actuación del juzgado11 Mediante autos del 13 de julio de 2021 y 14 de enero de 2022. Archivos 07 y 14 de la actuación del juzgado12 Archivo 16 de la actuación del juzgado15 Archivos 20 y 21 de la actuación del juzgadoExpediente No.época en que el actor “adquirió el padecimiento” (sic), pues el examen se realizó el 31 de juliode 2018, es decir, 17 años después del nacimiento del demandado.De otro lado, concluyó que no había lugar a aplicar los numerales 3 y 4 del artículo 386 delC.G.P., como lo solicitó la parte demandante en los alegatos de conclusión, comoquiera queel demandado fue emplazado y está siendo representado por curador ad litem quien contestóla demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y formulando la excepción decaducidad. Aunado

a que, aunque el demandante se haya comunicado con la progenitora deldemandado, ello no implica la notificación de aquel por cuanto es mayor de edad, por lo tanto,su madre no ejerce su presentación legal, lo que significa que el silencio de ella ante losrequerimientos del juzgado no da cabida a la aplicación de esas normas, ni tampoco a larenuencia establecida en el numeral 2.Respecto de la caducidad, dijo que el término empieza a correr “cuando tiene certeza que supaternidad se encuentra científicamente excluida”, pero, con el examen de “espermograma”ello no ocurre por cuanto este no desvirtúa la paternidad “legítima” (sic) hoy denominadamatrimonial.En consecuencia, declaró infundada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de lademanda.Hil. EL RECURSO Y SU SUSTENTACIONLa parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia,manifestando como motivos de inconformidad: (i) el laboratorio clínico que le practicó la pruebatiene más de 20 años de trayectoria y en la sentencia se indica que “la prueba no fue recolectadaen el laboratorio directamente, sino que fue aportada por el interesado” lo que no tiene relevanciaporque la misma no era para establecer la paternidad sino “una situación de procreación”, pruebaque es “más que suficiente” para dictar sentencia a favor del demandante, ya que la prueba deADN no fue posible practicarla; (ii) la jueza no tuvo en cuenta el artículo 386 del Código Generaldel proceso, ya que el 24 de febrero de 2020 se le notificó la demanda al

correo electrónico de laseñora WM = — o , por lo que, se puede asegurar que | ; ,fue notificado y a pesar de ello, no se opuso a las pretensiones de la demanda y “tampoco hizoningún esfuerzo para que se le practicara la prueba de ADN” con la que podía desvirtuar loshechos de la demanda; (iii) la madre del demandado desacató los requerimientos realizados porel juzgado en varias oportunidades para que aportara información de aquel, demostrando“desinterés total al proceso”, (iv) “cualquier maniobra con la que se busque esquivar que se llevea cabo la comparación entre los perfiles de ADN de los involucrados en el pleito es constitutivade indicio en contra de quien la lleva a cabo”.IV. REPLICAMediante fijación en lista del 1° de agosto pasado, se corrió traslado de la sustentación del recursode apelación a la parte demandada, mismo que venció en silencio el 8 siguiente".V. PROBLEMA JURIDICODeterminar si, conforme a las pruebas que obran en el plenario, esta desvirtuada la paternidaddel señor L respecto de LVi. CONSIDERACIONES

14 Archivos 08 a 10 de la actuación del TribunalExpediente No. .

1. Los denominados presupuestos procesales se encuentran reunidos a cabalidad, no seavizora vicio capaz de invalidar lo actuado, ya sea de manera total o parcial, por lo que ladecisión a tomar será de mérito.La legitimación en la causa por activa y pasiva, se acredita con el folio de registro civil denacimiento de L 15 visible a folio 19 del archivo 01 de la actuacióndel juzgado, quien nació el 20 de febrero de 2001; hijo matrimonial de LyM _ ., Quienes contrajeron nupcias el 20 de diciembre de19971 y se divorciaron el 9 de mayo de 20187”, siendo aquel quien pretende a través de estaacción desvirtuar el estado civil que emerge de dicho vínculo paterno filial, originado por la“presunción de legitimidad” hoy entendida de matrimonialidad, que establece el artículo 213del Código Civil en armonía con el artículo 214, que en sus numerales 1 y 2 habilita al cónyuge,en este caso, para derruir la presunción legal, acompasando esas disposiciones con loestablecido en el artículo 216 ibidem.De otra parte, si se entendiera, como pareciera entenderlo el abogado de la parte demandanteque con el resultado de la prueba que aportó, que no es prueba de exclusión en los términosde la ley 721 de 2001, comienza a correr el término de caducidad cuando se tiene la certezade no ser el padre o de no ser hijo, como justamente por no ser esa valoración médica aportadafuente de certeza de exclusión, no cabe aplicar caducidad en el entendido que pasaron másde 140 días de conocida esa

valoración para fulminar con éxito la excepción de caducidadplanteada por el curador ad litem del demandado.2. Atendiendo lo dispuesto en el artículo 280 del C.G.P, la Sala no advierte que puedaendilgarse consecuencia alguna de la conducta procesal de las partes, por las razones que aldesarrollar los reparos concretos se darán.3. Vistos los argumentos expuestos por el apelante, a ellos queda limitada la competenciadel Tribunal, por lo que cualquier asunto jurídico o fáctico al margen de las citadas protestasle impide a la Sala abordarlas so pena de un exceso de actividad, en armonía con lo dispuestoen el artículo 328 ibidem. En este punto se advierte que, para lograr el objetivo del recurso deapelación, que en este caso es que revocar el ordinal segundo de la sentencia de primerainstancia que declaró probada la excepción de prescripción, el apelante tiene la carga no solode formular reparos a la decisión adoptada por la a quo, sino fundamentar con motivos sólidosque los argumentos del juez son errados o las apreciaciones son incorrectas, lo que implicauna labor dialéctica dirigida a derruir los fundamentos de la sentencia apelada y no solo referirsu opinión de cómo se debieron apreciar las pruebas o sustentar la decisión, pues solo así seobtendrá un fallo contrario al adoptado en un principio, toda vez que no es dable al ad quemsuplir esa carga porque, además de ser un laborío de la parte apelante, es justamente esasustentación la que enmarca el ámbito de competencia en segunda instancia conforme a losartículos 320 y 328 del Código General del

Proceso.4. De cara al problema jurídico planteado, debe iniciarse diciendo que conforme el artículo213 del Código Civil “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital dehecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe locontrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad. ”, a su vez, el artículo214 ibidem establece “E/ hijo que nace después de expirados los ciento ochenta diassubsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputaconcebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes,

15 Prueba idónea para probar el vínculo filial de conformidad con el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.16 Folio 13 del archivo 01 de la actuación del juzgado17 Archivo 19 de la actuación del juzgadoExpediente No.excepto en los siguientes casos (...)”, por ello, uno de los efectos personales del matrimonioes la presunción de paternidad, la que operó en el presente caso porque el demandado, hijode L y M , casados el 20 de diciembrede 1997 y divorciados el 9 de mayo de 2018, nació el 20 de febrero de 2001.Ahora bien, el hecho presumido es la paternidad del cónyuge respecto del hijo concebidodurante el matrimonio o nacido después de los 180 días de celebrado este, hecho que no debeestar probado porque justamente esa presunción releva la prueba o son sucedáneos de laprueba (artículo 166 C.G.P.), pero los hechos que sí deben estar probados son aquellos sobrelos que descansa el hecho presumido, a saber:- Que no es casadoQue su cónyuge no dio a luzQue el hijo no fue concebido durante el matrimonio ni nació después de los 180 diasde celebrado éste.Sin embargo, en este caso no se alegó que tales supuestos fácticos en los que reposa lapresunción no se dieran, por el contrario, el folio del registro civil de matrimonio da cuenta queL YM contrajeron nupcias el 20 dediciembre de 19971, el folio del registro civil de nacimiento del demandado L19 da lugar al hecho presumido, es decir, este último es hijo del ahora demandante.Entonces, al no estar desvirtuados

ninguno de los hechos en los que descansa la presunción,al demandante le correspondía desvirtuar el hecho presumido, esto es, probar que no es elpadre del demandado, pese a que estuvo casado con la madre de Lque él fue concebido en vigencia del matrimonio y que su entonces cónyuge dio a luz.En línea con lo anterior el artículo 1° de la ley 721 de 2001, que modificó el artículo 7° de laley 75 de 1968, y el artículo 386 del Código General del Proceso establecen la obligatoriedadde la práctica de la prueba que científicamente determine el índice de probabilidad superior al99.9% “En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad”, pero, lo cierto es queello no la convierte en “farifa legal” pues, atendiendo que la prueba de ADN “no arroja certezaabsoluta” porque “si esa prueba avanzada y de alto valor científico llega a establecer tan soloun alto “porcentaje de certeza” que constituye “indice de probabilidad” que incluso podría sermuy cercano al ciento por ciento, la práctica y la valoración de otros medios permiten una rectaadministración de justicia que no resulta violatoria del debido proceso ni en desmedro de laautonomía judicial”. Lo anterior permite concluir que la práctica de pruebas históricas, comola documental y testimonial, son aún más trascendentales cuando la prueba de ADN no resultaconcluyente para definir la controversia o no es posible practicarla.En efecto, en un caso conocido por la Corte Suprema de Justicia, las dos pruebas de ADNque se practicaron arrojaron que dos hermanos, por ser gemelos idénticos

o monocigotos, ypor tanto, compartir la información genética, tenían igual probabilidad acumulada depaternidad de 99.999999387%, de suerte que, al no ser concluyente, pues si bien, tal pruebafue importante en el sentido que redujo la investigación de la paternidad a dichos sujetos, nofue determinante porque con esta no se podía establecer cual de ellos era el padre biológicode la menor de edad. En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia avaló que el Tribunalacudiera a otros medios de prueba, principalmente testimoniales, para llegar al convencimientode que el demandado sí es el padre de la demandante, decisión no casada por la altacorporación al considerar que “gran valía que adquiere la prueba testimonial, la cual se erige18 Folio 13 del archivo 01 de la actuación del juzgado19 Folio 19 del archivo 01 de la actuación del juzgado2 Corte Constitucional, sentencia C-476 de 2005. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de abril de2008, expediente No. 68001-3110-004-2003-00666-01Expediente Nocomo un medio idóneo para acreditar situaciones fácticas de las que pueda inferirse el tratocarnal entre la madre de la persona demandante y el presunto padre demandado en la épocade la concepción del interesado (artículo 92 del Código Civil), sin que la realización de laaludida prueba científica, cualquiera sea su resultado, impida el decreto, práctica y valoraciónde las declaraciones que se estimen pertinentes. ?5. En este caso, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso,incumbía

al demandante probar que no es el padre de L _ .a travésde diferentes medios probatorios atendiendo la imposibilidad de practicar la prueba de ADNpor cuanto no se conoce el paradero del demandado, como asi lo permiten las aludidas normasy jurisprudencia.No obstante, el actor se limitó a aportar el resultado del “espermograma” practicado en juliodel año 2018, a partir del cual se concluye que padece de “azoospermia”, diagnóstico que sedio solo con ese examen, pues el señor según el relato de los hechos, no teníaconocimiento que lo padeciera ni tampoco lo sospechaba. Pero, el resultado de ese examen,por sí solo, no es suficiente para desvirtuar la paternidad presumida por el hecho delmatrimonio; para ello, le correspondía probar que padecía de azoospermia para la época enque fue concebido el demandado.Ahora bien, ni siquiera logró demostrar que, conforme al artículo 92 del Código Civil, para laépoca en la que se presume la concepción del hijo estuvo por fuera de su hogar conyugal,porque, aunque así se contrae de los hechos de la demanda cuando afirma que la mayor partedel tiempo estaba en el batallón y pone en tela de juicio que el hijo haya nacido ochomesino,no se demostró, de un lado que en efecto el hijo haya nacido a los ocho meses de serconcebido y que, en ese sentido, para la época de concepción se encontraba internado en elbatallón, para así deducir entonces que el padre no puede ser él. En otras palabras, demostrarque la concepción no se dio cuando aquel se encontraba de vacaciones compartiendo con

suentonces cónyuge sino cuando estaba ausente.Nótese incluso, que el señor L’ tampoco indica que la madre de L hubiesetenido trato carnal con otra persona para la época de la concepción, solo se remite al examende “espermograma” con el fin que se impugne la paternidad legítima. Entonces, al no existirsustento probatorio de los fundamentos fácticos en los que se cimientan las pretensiones dela demanda, no es plausible acceder a las pretensiones de la demanda.6. De otro lado, en lo que toca con la notificación en este caso afirma se hizo aldemandado a través de su progenitora M , por correoelectrónico enviado a ella y que contestó el 24 de febrero de 2020, digase que no se tienecerteza de la autenticidad del correo electrónico que presuntamente envió la madre deldemandado y, en gracia de discusión, en el hipotético caso que se tuviera por auténtico, elmensaje proviene de la madre del demandado, mayor de edad, y no de él directamente, porende, no se puede afirmar sin asomo de duda, como lo afirma el recurrente, que el demandadoconoce la existencia del proceso y, dicho sea de paso, ni siquiera se cumplen las previsionesdel Código General del Proceso para avalar alguna forma de notificación personal de lademanda, alegato que, inclusive, planteado en el decurso de la primera instancia le fueresuelto desfavorablemente”.7. Lo anterior, lleva a que tampoco sea plausible aplicar las consecuencias que prevé elartículo 386 C.G.P., por supuestamente no oponerse a las pretensiones ni por la alegada

21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC del 22 de septiembre de 2010, expediente No. 25899-3184-001-2006-00314-0122 Auto No, 266 del 12 de marzo de 2020. Folio 125 del archivo 01 de la actuación del juzgado6Expediente No.renuencia del demandadoa practicarse la prueba de ADN. De un lado porque no es cierto queno se haya opuesto a las pretensiones de la demanda toda vez que el curador ad litem sí seopuso a éstas y, aun si no hubiera hecho, esta consecuencia implicaría la disposición delderecho que no le está permitida al curador ad litem conforme al artículo 56 del Código Generaldel Proceso, justamente por las consecuencias que ello traería, como no practicar la pruebade ADN? y dictar sentencia de plano acogiendo las pretensiones de la demanda”, secuelasque deben ser aplicadas cuando, conociendo la demanda, el demandado no se oponea esta.En razón a que el demandado no ha sido enterado directamente del proceso y, se itera, aunquese aceptara que la madre de L conoce de la existencia de este proceso, ello nonecesariamente implica que el demandado lo conociese, de suerte que, no se puedeconsiderar renuente a la práctica de un examen que ni siquiera fue ordenado dada laimposibilidad de ubicar al demandado lo que impide realizar la prueba de ADN, como tampocotomar indicios como medio de prueba a partir de conjeturas consistentes en que aquel conocedel proceso pero se desentendió de este, más cuando los requerimientos fueron realizados ala madre quien no es parte en el proceso.8.

Corolario de lo anterior es la ratificación de la sentencia apelada atendiendo la escasalabor probatoria que desplegó la parte actora a fin de demostrar que no es el padre de L, sin condena en costas por no haberse causado conforme el numeral8 del artículo 365 del Código General del Proceso.Vil. DECISIÓNEn mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN CUARTA DE FAMILIA DEL TRIBUNALSUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, “Administrando justicia en nombre de laRepública de Colombia y por autoridad de la ley”,Vill. RESUELVEPRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia No. 072 del 23 de junio de 2022 proferida JuzgadoOnce de Familia de Oralidad de Cali, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.SEGUNDO.- Sin condena en costas.TERCERO.- Una vez notificada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado deorigen. NOTIFÍQUESE,

23 Numeral 3 del artículo 386 del C.G.P.2 Numeral 4 del artículo 386 ibidemFirmado Por: Franklin Ignacio Torres CabreraMagistrado Tribunal O Consejo SeccionalSala 001 De FamiliaTribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Claudia Consuelo Garcia ReyesMagistradaSala De FamiliaTribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Oscar Fabian Combariza CamargoMagistrado Tribunal O Consejo SeccionalSala 002 De FamiliaTribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Código de verificación: d639f804671e8749b0240c32e83e397027ef43b8c68ab11fba1770a0734c4868Documento generado en 02/12/2022 04:30:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL:https: //procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica