TSDJ CLO SF - T202000143-01-(01-10-2020)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADO PONENTE

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

PROYECTO APROBADO MEDIANTE ACTA No. 088

Rad. T2020 00143 01

Cali, primero de octubre de dos mil veinte.

Decídese impugnación de la accionante GWINNETH ANN CLARKSON, contra la sentencia proferida el 31 de agosto por el Juzgado Noveno de Familia, desestimatoria de la tutela formulada en frente de la NUEVA EPS, para cuyo surtimiento se remitió a l Tribunal el expediente digital.

1. ANTECEDENTES

1.1 La accionante , de 77 años, americana no residente en Colombia, es beneficiaria desde 1998 de sustitución pensional pagada por el BANCO DE LA REPUBLICA, aportante a su seguridad social en salud a través de la NUEVA E.P.S. , que le reportó estado de no afiliada cuando hubo de averiguarlo ante la eventualidad de afrontar un contagio de COVID19, al haber arribado a Cali en plan de visita familiar en marzo pasado sin poder regresarse, afiliación imposible de reactivar por carecer de cédula de extranjería según lo manifestó la Gerente Comercial de la Regional Bogotá en mensaje del 29 de julio pasado, cursado al Banco de la República, documento que la tutelante no ha podido obtener del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES por la actual situación de anormalidad , negativa queC.H.S.C. 2020 00143 01

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pasado, cursado al Banco de la República, documento que la tutelante no ha podido obtener del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES por la actual situación de anormalidad , negativa queC.H.S.C. 2020 00143 01

2 estimó lesiva de sus derechos fundamentales a la seguridad social, dignidad humana y vida , para cuya protección pidió ordenarle a la NUEVA E.P.S. afiliarla y expedir acto administrativo o cons tancia que lo acredite. Anexó la documental visible a folios 14 a 21.

1.2 Fueron notificados la accionada mediante comunicación indeterminadamente dirigida a “la NUEVA E.P.S” y su DIRECTOR de AFILIACIONES en calidad de “vinculado”, junto con los Ministerios de RELACIONES EXTERIORES y SALUD; la EMBAJADA DE ESTADOS UNIDOS, el BANCO DE LA REPUBLICA , el Director de AFILIACIONES de la NUEVA E.P.S. y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACION COLOMBIA , última a l a que se le ordenó rendir informe.

1.2.1 La repr esentante judicial de l a NUEVA E.P.S. adujo que para su afiliación la accionante debe presentar copia de su cédula de extranjería, por ser exigencia del artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016, siendo de cargo de su Director de AFILIACIONES el internamente competente para atender dicho asunto. Anexó la documental visible a folios 71 a 98.

1.2.2 El MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES pidió su “desvinculación” por falta de legitimación en la causa por ser de

documental visible a folios 71 a 98.

1.2.2 El MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES pidió su “desvinculación” por falta de legitimación en la causa por ser de competencia de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACION COLOMBIA la expedición entre otros, de las cédulas de extranjería a la que tienen derecho, quienes hayan obtenido visa superior a 3 meses , la que le expidió a la accionante el pasado 16 de junio válida hasta el 2 de l mismo mes de 2025, de la que insertó su imagen, quien tiene el deber de solicitar su expedición a dicha unidad, que por causa de la pandemia suspendió, entre otros, dicho trámite, por lo que a virtud de su Resolución 918 de este año, adoptó determinaciones en su favor.C.H.S.C. 2020 00143 01

3 1.2.3 Con base en lo informado por su Regional de Occidente, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACION COLOMBIA, informó que la accionante ingresó al país el pasado 3 de marzo con permiso de turista otorgado por 90 días calendario prorrogables por igual término, cuy a vigencia se mantiene hasta 30 días después del inicio de la atención presencial en los Centros Facilitadores de Servicios Migratorios, documento con el que no puede afilia rse al sistema de salud p orque debe contar con recursos propios para sufragar sus g astos, y debió adquirir seguro médico vigente para su estancia. Que su sistema Platinum registró el otorgamiento de la visa número 1124283, que será el de su cédula de extranjería, con el que

sufragar sus g astos, y debió adquirir seguro médico vigente para su estancia. Que su sistema Platinum registró el otorgamiento de la visa número 1124283, que será el de su cédula de extranjería, con el que sí puede afiliarse, cuya obtención físic a sólo puede hacer se presencialmente, pero que en consideración a su edad puede ser visitada en su residencia por solicitud escrita de algún familiar para la toma de la biometría, foto, firma y huellas, y luego de pagar, recibir el documento después de tres días hábiles. Pidió su “desvinculación” por falta de legitimación en la causa.

1.2.4 El BANCO DE LA REPUBLICA informó que la accionante inicialmente estuvo afiliada al Instituto de los Seguros Sociales y de allí fue trasladada a la NUEVA E.P.S., ante quien se formalizó su afiliación con la cédula de extranjería número 632004679, en prueba de lo cual anexó copia del respectivo formulario, documento cuya pérdida de vigencia le reportó como inconsistencia d esde el año pasado la NUEVA E.P.S. con la indicación de que la actora debía aportar permiso especial de permanencia en el país o cédula de extranjería para “formalizar la afiliación”, de lo que la informó mediante mensaje cursado por correo electrónico el 18 de julio de 2019 , quien respondió que carecía de cédula de extranjería por no residir en Colombia . Pidió su “desvinculación” por no ser de su competencia la subsanación de la irregularidad descrita , y porque ha efectuado cumplidamente los

que carecía de cédula de extranjería por no residir en Colombia . Pidió su “desvinculación” por no ser de su competencia la subsanación de la irregularidad descrita , y porque ha efectuado cumplidamente los aportes a salud. Anexó la documental visible a folios 48 a 60.C.H.S.C. 2020 00143 01

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1.2.5 El MINISTERIO DE SALUD manifestó lo puntual que a virtud de lo dispuesto en el artículo 2.1.3.5 del decreto 780 de 2016 y el anexo 2 de su resolución 974 de 2016, los documentos válidos de identificación para efectuar la afiliación o reportar las novedades en el Sistema G eneral de Seguridad Social en Salud, para el caso de los extranjeros, son la cédula de extranjería expedida con vigencia de 5 años a titulares de visa superior a 3 meses , el pasaporte en el caso de los menores de 7 años , el salvoconducto de permanencia de refugiados y asilados, y el carné diplomático. No obstante, si la actora llegase a requerir atención de urgencias mientras resuelve su situación migratoria, ésta debe garantiz ársele a tono con lo previsto en los artículos 168 de la ley 100 de 1993, 67 de la ley 715 de 2001, y 10 de la ley 1751 de 2015. Pidió declarar su falta de legitimación en la causa.

2. LA SENTENCIA Y SUS FUNDAMENTOS

Negó el amparo por estimar que es deber de los extranjeros regularizar su situación migratoria; que la exigencia del artículo 2.1.3.5

2. LA SENTENCIA Y SUS FUNDAMENTOS

Negó el amparo por estimar que es deber de los extranjeros regularizar su situación migratoria; que la exigencia del artículo 2.1.3.5 del decreto 780 de 2016 de aporta ción la cédula de extranjería para la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud tuvo respaldo por la Corte Constitucional en la sentencia T-210 de 2018 ; que enterada la accionante de su desafiliación desde junio de 2019, no podía afirmar que se trate de situación sorpresiva como lo afirmó quien fue injustificadamente descuidada en la normalización de l asunto en vista de su viaje al país, no lograda por causa de una exigencia que sea de tachar de caprichosa por parte de la NUEVA E.P.S., en cuanto su actuación luce ajustada al principio de legalidad, lo que no obsta para que de ser necesario se le brinde a la actora la atención de urgencias, según lo previsto en los artículos 168 de la ley 100 de 1993 y 67 de la ley 715 de 2001 , amén que el amparo fue formulado preventivamente, pues no ha mediado negativa de ningún servicio de salud, lo que le permitió agilizar la expedición de su cédula deC.H.S.C. 2020 00143 01

5 extranjería que debe culminar con su adquisición física, como carga única y exclusivamente suya.

3. LA IMPUGNACION

La accionante cuestionó el fallo por desconocer que la falta de la cédula de extranjería no se debió a su negligencia, pues aunque la

única y exclusivamente suya.

3. LA IMPUGNACION

La accionante cuestionó el fallo por desconocer que la falta de la cédula de extranjería no se debió a su negligencia, pues aunque la “problemática” en torno de la afiliación data del año p asado, a la sazón estaba en el exterior, y la afectación que de ella deriva es actual al no poder tramitarla debido al “cierre” del ente estatal competente , lo que la impulsó a formular la demanda sin carácter preventivo pues el derecho a la seguridad soci al está intrínsecamente relacionado con la denegada afiliación, que el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016 permite diligenciar a los extranjeros no sólo con el referido documento sino también con el pasaporte que sí posee como también su visa de residente alle gada en copia a la NUEVA E.P.S, no habiendo razón explicativa de que no se le obligue a afiliarla si ya Migración Colombia le asignó el número de su cédula de extranjería , como es lo pretendido, por ser insuficiente a su edad la sola atención de urgencias por poder requerir eventualmente otra clase de servicios médicos, y porque conforme a lo dispuesto en el art . 2.1.3.2 del Decreto 780 de 2016, la afiliación es obligatoria para todos los residentes en Colombia, lo que aplica en su favor por tener visa de residente y hacer sus aportes a la NUEVA E.P.S., no obstante lo cual se le están imponiendo trámites imposibles de cumplir.

4. SE CONSIDERA

4.1 Acorde con lo definido en el artículo 86 de la C.N., la acción

se le están imponiendo trámites imposibles de cumplir.

4. SE CONSIDERA

4.1 Acorde con lo definido en el artículo 86 de la C.N., la acción de tutela es instrumento de protecció n de los derechos fundamentales cuando por causa de las acciones u omisiones de las autoridades o de los particulares hay amenaza de lesión de los derechos fundamentales, cual ocurre en esta especie con el de acceso laC.H.S.C. 2020 00143 01

6 seguridad social en salud, por la neg ativa de la NUEVAE.P.S. a reactivar la afiliación de la demandante, apreciada en la perspectiva del riesgo que para toda la humanidad representa el contagio por el COVID19, y más particularmente el segmento poblacional al que ella pertenece por su edad de 77años.

4.2 La cuestionada actitud de dicha accionada, si bien luce ajustada a una legalidad estricta mente aplicable en situaciones de normalidad, no es constitucionalmente admisible hacerlo en la anormal vivida ahora por causa de la pandemia del COVID1 9, por representar esto la arbitraria imposición a la actora de una carga de imposible cumplimiento en contravía del principio general de derecho restrictivo de ello, a quien por su ya comentada vulnerabilidad es sujeto de la especial protección prevista e n el art. 13 de la C.N., imposibilidad que se predica en razón de que por la generalizada afectación que aquella produjo en todas las esferas de la actividad pública , MIGRACION COLOMBIA materialmente no ha podido expedirle el documento reclamado por la NUE VA E.P.S., no propiamente para afiliarla, sino

produjo en todas las esferas de la actividad pública , MIGRACION COLOMBIA materialmente no ha podido expedirle el documento reclamado por la NUE VA E.P.S., no propiamente para afiliarla, sino para reactivar la caducada, al paso que por este concepto la demandada sí recibe del Banco de la República el respectivo aporte, según este lo manifestó.

4.3 En este orden de ideas, estima la Sala que si con la referida exigencia legal se propende por el cumplimiento del deber de regularización de la permanencia de extranjeros en el país, que entre otros aspectos conlleva la demostración del ejercicio de una actividad lícita y la fuente de recursos para su s ubsistencia, es obvio que tal circunstancia deriva demostrad a en el caso de la actora con la expedición por el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES de la visa de residente otorgada el 16 de junio pasado con vigencia hasta junio de 2025 , de quien, por otra p arte, es inobjetable su derecho de acceder a la seguridad social en salud, por estar probado que goza de una sustitución pensional reconocida y pagada por el BANCO DE LAC.H.S.C. 2020 00143 01

7 REPUBLICA, en conformidad con lo reglado en el artículo 157-1 de la ley 100 de 1993 , de modo que la negativa de la NUEVA E.P.S. a reactivar la afiliación, fundada por ésta en el incumplimiento del aludido requisito, se constituye en seria amenaza de ese derecho , predicable como consecuencia de considerar que de no afiliársele ya, la señora GWINNETH ANN CLARKSON seguiría privada, como está,

aludido requisito, se constituye en seria amenaza de ese derecho , predicable como consecuencia de considerar que de no afiliársele ya, la señora GWINNETH ANN CLARKSON seguiría privada, como está, de la posibilidad de recibir atención médica completa y no limitada a la de urgencias en el previsible y no descartable caso de contagiarse por COVID19 con riesgo para su vida , lo que es deber del juez constitucional evitar por vía de tutela.

4.4 Las anteriores razones son suficientes para acceder al amparo, concretado en órdenes dirigidas a la NUEVA E.P.S. y extendidas a MIGRACION COLOMBIA, porque si bien se constata que dentro de las restricciones de su actividad en el curso de la tutela adelantó el trámite de expedición de l documento al que le asignó el número 1124283, también es claro que aún falta su entrega física, no sin descuidar tampoco el cumplimiento de los deberes que le incumben a la tutelante por su condición de extranjera.

5. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO. REV OCAR la sentencia proferida el 31 de agosto, por el Juzgado Noveno de Familia, desestimatoria de la tutela formulada por la Sra. GWINNETH ANN CLARKSON en contra de la NUEVA E.P.S.C.H.S.C. 2020 00143 01

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SEGUNDO. CONCEDER a la Sra. GWINNETH ANN

formulada por la Sra. GWINNETH ANN CLARKSON en contra de la NUEVA E.P.S.C.H.S.C. 2020 00143 01

8 SEGUNDO. CONCEDER a la Sra. GWINNETH ANN CLARKSON el amparo de su s derechos fundamentales a la salud y acceso a la seguridad social.

TERCERO. ORDENAR a JESUS EDUARDO ATARA SAINEA , en su condición de Director de AFILIACIONES de la NUEVA E.P.S., o a quien haga sus veces, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguie ntes a su notificación de esta sentencia, active por un término máximo de DOS MESES la afiliación provisional de la Sra. GWINNETH ANN CLARKSON, que diligenciará teniendo en cuenta el número 1124283 asignado a su cédula de extranjería por MIGRACION COLOMBIA, a quien debe informarle en el mismo término el conducto que virtualmente le habilite para la remisión de su copia cuando se le entregue físicamente, a fin de convertir en definitiva la afiliación aquí dispuesta provisionalmente.

CUARTO. ORDENAR a JUAN FRANCISCO ESPINOSA PALACIOS, en su condición de Director de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACION COLOMBIA, que por conducto de quien internamente corresponda, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación de esta sentencia, disponga el trámite necesario en coordinación con la Sra. GWINNETH ANN CLARKSON para programar la visita domicili aria de toma de biometría, huellas, y firma, necesarias para la entrega de su

sentencia, disponga el trámite necesario en coordinación con la Sra. GWINNETH ANN CLARKSON para programar la visita domicili aria de toma de biometría, huellas, y firma, necesarias para la entrega de su cédula de extranjería 1124283 en un término no mayor de DIEZ DI AS, para lo cual deberá indicarle los canales para diligenciar el pago de los derechos de su expedición.

QUINTO. ORDENAR la Sra. GWINNETH ANN CLARKSON , cumplir en coordinación con MIGRACION COLOMBIA todas las actuaciones de su cargo faltantes para la entr ega física de su cédula de extranjería, copia de la cual le presentará a la NUEVA E.P.S. por elC.H.S.C. 2020 00143 01

9 conducto que le habilite al efecto, a fin de convertir en definitiva la afiliación aquí dispuesta provisionalmente.

Cópiese, notifíquese, entérese a las parte s por el medio más eficaz y en su oportunidad remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Los Magistrados,

Firmas impuestas mecánicamente, conforme a lo contemplado en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020.