TSDJ CLO SL - 001 2019 00029 01-(24-02-2020)

PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR GABRIEL JAIME SANTAMARÍA PALOMINO CONTRA COLPENSIONES Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA — RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORALLUGAR Y FECHA DE REALIZACIÓN: Santiago de Cali, veinticuatro (24) defebrero de mil veinte (2020) PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIADemandante: GABRIEL JAIME SANTAMARÍA PALOMINODemandado: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-; SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DEPENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Y LA ADMINISTRADORA DEFONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SAA..Tema: NULIDAD DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONALDecisión: SE CONFIRMA LA SENTENCIA CONDENATORIA CONSULTADA YAPELADAActa de audiencia pública N°. 24

Magistrados: GERMÁN VARELA COLLAZOS (PONENTE)MARY ELENA SOLARTE MELOANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO SENTENCIA No. 13 “(...) La Juez declaró la ineficacia del traslado que realizó GABRIEL JAIMESANTAMARÍA PALOMINO del régimen de prima media con prestacióndefinida al régimen de ahorro individual y ordenó a PORVENIR ladevolución de cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de laaseguradora, con frutos e intereses, rendimientos causados, gastos deadministración con cargo a su propio patrimonio.

La apoderada judicial de COLPENSIONES presentó recurso de apelaciónpara que se revoque la sentencia porque en su sentir el demandante setrasladó de manera libre y voluntaria, al haber recibido la informaciónsuficiente y conocer la regulación sobre la seguridad social, lo cual seconstata con la permanencia en el RAIS por más de diez años; indicó queel desconocimiento de las normas por parte del actor no configura un errorde derecho; que el actor no cumple los requisitos para que proceda eltraslado, al faltarle menos de diez años para cumplir la edad pensional yque la ausencia de proyecciones de la mesada pensional al momento deltraslado no son pruebas del vicio en el consentimiento, porque la mesadaen el RAIS es fluctuante e impredecible, lo cual, no se puede tener comoausencia de información. Entones, lo que la Sala resolverá es si se debe o no declarar la nulidad de!traslado del demandante del otrora ISS — hoy COLPENSIONES - aPROTECCIÓN y a PORVENIR S.A..Respecto del deber de información, las sociedades administradoras defondos de pensiones desde su fundación han tenido la obligación degarantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-001-2019-00029-01Interno: 16120PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR GABRIEL JAIME SANTAMARÍA PALOMINO CONTRA COLPENSIONES Y OTROS

información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entrelas distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor seajustara a sus intereses, teniendo¡en cuenta que la AFP es la experta y elafiliado es lego en temas financieros y pensionales, ambos se encuentranen un plano desigual, que la legislación intenta equilibrar mediante laexigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera,tal y como lo dispone el artículo 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de1993; artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por elartículo 23 de la Ley 797 de 2003; posteriormente, a ese deber deinformación se aumentó el deber de asesoría y buen consejo acerca delo que más le conviene al afiliado y, por tanto, lo que podría perjudicarle, yluego, con la Ley 1748 de 2014 artículo 3 del Decreto 2071 de 2015,Circular externa No. 016 de 2016 se incluyó a todo lo anterior el deber dela doble asesoría, que consiste en el derecho de los afiliados a obtenerasesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. El deberde información no se suple con los formularios de afiliación, ni con lasafirmaciones, leyendas de afiliación libre y voluntaria consignadas en losformatos de las AFP, pues con estas se podría acreditar la firma delformulario, pero no el consentimiento ni la información brindada. Respectoal deber información de la AFP se pueden consultar las sentencias SL31989 de 2008, SL 31314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL 12136 de 2014,SI19447 de 2017, SL 4964 de 2018, SL 4989 de 2018 SL 1452 de 2019 ySL 1688 de 2019.

PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. no demostraron que cumplieroncon el deber, que les asiste “desde su fundación”, de informar a lademandante de manera clara, cierta, comprensible y oportuna de lascaracterísticas, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos yconsecuencias del cambio de régimen pensional. Así las cosas, la Sala considera, que la Juez acertó en su decisión dedeclarar la ineficacia del traslado del demandante del régimen de primamedia con prestación definida al régimen de ahorro individual consolidaridad. La nulidad del traslado conlleva la devolución a COLPENSIONES de losgastos de administración con cargo a su propio patrimonio, junto con lascotizaciones efectuadas por la demandante al RAIS, los rendimientosfinancieros, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, contodos sus frutos e intereses como. los dispone el artículo 1746 del C.C., taly como en varias oportunidades lo ha dispuesto la Corte Suprema, entreotras en la sentencia SL17595-2017, que rememoró la sentencia SL del 8sep. 2008 con rad. 31989. En lo atinente a la prescripción de la acción de nulidad del traslado derégimen, esta Sala encuentra el derecho a la seguridad social esirrenunciable, el cual resulta imprescriptible. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentenciaconsultada y apelada. COSTAS en esta instancia a cargo deCOLPENSIONESy a favor del demandante, inclúyanse en la liquidación deesta instancia la suma equivalente a un salario mínimo mensual legalvigente. (...) RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia consultada y apelada identificadacon el número 392 del 6 de diciembre de 2019, proferida por el JuzgadoPrimero Laboral del Circuito de Cali.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES y afavor del demandante, inclúyanse en la liquidación de esta instancia la sumaequivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.

M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-001-2019-00029-01Interno: 16120PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR GABRIEL JAIME SANTAMARÍA PALOMINO CONTRA COLPENSIONES Y OTROS La anterior providencia queda notificada en estrados. No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firmadespués de leída y aprobada por los que intervinieron. Los Magistrados,

GERMÁN COLLAZOS

MARY ÉLENA SOLARTE MELO ANTONIO JOSÉ VALÉNCIA MANZANO M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-001-2019-00029-01Interno: 16120