TSDJ CLO SL - 003 2019 00246 01-(25-02-2020)

PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR MARÍA PATRICIA BARONA TRIANA CONTRA COLPENSIONES Y OTRO REPÚBLICA DE COLOMBIA — RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORALLUGAR Y FECHA DE REALIZACIÓN: Santiago de Cali, veinticinco (25) defebrero de mil veinte (2020) PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIADemandante: MARÍA PATRICIA BARONA TRIANADemandado: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -—COLPENSIONESY LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DEPENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A..Tema: NULIDAD DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL.Decisión: SE CONFIRMA LA SENTENCIA CONDENATORIA CONSULTADA YAPELADAActa de audiencia pública N°. 57

Magistrados: GERMÁN VARELA COLLAZOS (PONENTE)MARY ELENA SOLARTE MELOANTONIO JOSE VALENCIA MANZANO SENTENCIA No. 40“(..) La Juez declaró la ineficacia del traslado que realizó MARÍAPATRICIA BARONA TRIANA del régimen de prima media con prestacióndefinida al régimen de ahorro individual y ordenó a PORVENIR ladevolución de cotizaciones, rendimientos causados y gastos deadministración.

La apoderada judicial de PORVENIR S.A. apeló la sentencia y solicitó quese revoque porque la afiliación de la actora al RAIS se hizo de formaespontánea, sin presión alguna por parte de su representada y recibió lainformación de las implicaciones que tendría su traslado; que no se puedeignorar que el formulario que suscribió cumplia con los requisitos legalesen los términos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema deJusticia. Dijo que su representada sí cumplió con los parámetros legalesvigentes para el traslado de régimen y, que la información rigurosa quesolicita la actora solo vino a ser determinada con posterioridad al traslado. El apoderado de COLPENSIONES señaló que la demandante no cumplecon los requisitos legales para que sea viable un traslado de régimenpensional, toda vez que le faltan menos de 10 años para la edad pensionalcomo lo establece la Ley 797 de 2003; que el declarar la nulidad oineficacia del traslado afecta la sostenibilidad financiera del régimen deprima media con prestación definida. Dijo que para la época del traslado dela actora bastaba solo con el consentimiento a través de la firma delformulario, pues la información de asesoría se estableció años después y,que la demandante no probó la existencia de un vicio en el consentimiento. M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-003-2019-00246-01Interno: 16185PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR MARÍA PATRICIA BARONA TRIANA CONTRA COLPENSIONES Y OTRO Entones, lo que la Sala resolverá es si se debe o no declarar la nulidad deltraslado de la demandante del otrora ISS — hoy COLPENSIONES — aPORVENIR S.A..

Contrario a lo señalado por PORVENIR y COLPENSIONES, respecto deldeber de información, las sociedades administradoras de fondos depensiones desde su fundación han tenido la obligación de garantizar unaafiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficientey transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opcionesposibles en el mercado, aquella: que mejor se ajustara a sus intereses,teniendo en cuenta que la AFP es la experta y el afiliado es lego en temasfinancieros y pensionales, ambosse encuentran en un plano desigual, quela legislación intenta equilibrar mediante la exigencia de un deber deinformación y probatorio a cargo de la primera, tal y como lo dispone elartículo 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 97, numeral1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de2003, ; posteriormente, a ese deber de información se aumentó el deberde asesoría y buen consejo acerca de lo que más le conviene al afiliadoy, por tanto, lo que podría perjudicarle, y luego, con la Ley 1748 de 2014artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, Circular externa No. 016 de 2016 seincluyó a todo lo anterior el deber de la doble asesoría, que consiste en elderecho de los afiliados a obtener asesoría de los representantes deambos regímenes pensionales. El deber de información no se suple conlos formularios de afiliación, ni con las afirmaciones, leyendas de afiliaciónlibre y voluntaria consignadas en los formatos de las AFP, pues con estasse podría acreditar la

firma del formulario, pero no el consentimiento ni lainformación brindada. Respecto al deber información de la AFP se puedenconsultar las sentencias SL 31989 de 2008, SL 31314 de 2008, SL 33083de 2011, SL 12136 de 2014, que fue citada por la apoderada dePORVENIR en el recurso, SI19447 de 2017, SL 4964 de 2018, SL 4989 de2018 SL 1452 de 2019 y SL 1688 de 2019.

PORVENIR S.A. no demostró que cumplió con el deber, que le asiste“desde su fundación”, de informar a la demandante de manera clara, cierta,comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios,diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional. Así las cosas, la Sala considera que la Juez acertó en su decisión dedeclarar la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de primamedia con prestación definida al régimen de ahorro individual consolidaridad. La nulidad del traslado conlleva la devolución de las cotizacionesefectuadas por la demandante ai RAIS, los gastos de administración concargo al propio patrimonio de PORVENIR, los rendimientos financieros,bonos pensionales que hubiera recibido, sumas adicionales de laaseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo1746 del C.C. Tal y como lo ha dejado sentado la Corte Suprema, SalaLaboral en las sentencias SL 31989 del 9 de septiembre de 2008, SL 4964de 2018 y SL4989 de 2018 y SL 1421 de 2019; Por tanto, se confirma elnumeral segundo de la sentencia, pero se precisa en el sentido de indicarque los gastos de administración deberán ser devueltos por PORVENIRcon cargo a sus propios recursos. En lo atinente a la prescripción de la acción de nulidad del traslado derégimen, esta Sala encuentra el derecho a la seguridad social esirrenunciable, el cual resulta imprescriptible. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentenciaconsultada y apelada. COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR yCOLPENSIONESy a favor de la demandante, inclúyanse en la liquidaciónM.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105—003-2019-00246-01Interno: 16185

WWW. RAMAJUDICIAL.GOV.COPROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR MARÍA PATRICIA BARONA TRIANA CONTRA COLPENSIONES Y OTRO de cada una la suma equivalente a un salario mínimo mensual legalvigente.(...) RESUELVE: PRIMERO: PRECISAR el numeral segundo de la sentencia apelada yconsultada identificada con el No. 366 del 13 de diciembre de 2019,proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en el sentidode indicar que la orden dada a PORVENIR de devolver los gastos deadministración, es con cargo a su propio patrimonio.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia.

TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR yCOLPENSIONESy a favor de la demandante, inclúyanse en la liquidaciónde cada una la suma equivalente a un salario mínimo mensual legalvigente.

La anterior providencia queda notificada en estrados. No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firmadespués de leída y aprobada por los que intervjinfgron. (...).”. Los Magistrados,

GERM COLLAZOS MARY ELENA SOLARTE MELO io li MANZANOM.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105—003-2019-00246-01Interno: 16185

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