TSDJ CLO SL - 004 2010 00389 00-(13-03-2019)

004-2010-00389-01ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES Radicación N276-001-31-05-004-2010-00389-01 Juez 3” Laboral de Descongestión del Circuito de Cali

ACTA No.006 ($?

Santiago de Cali, trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019),

$ Ordinario: ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES

AUDIENCIA PÚBLICA N?. 072

El ponente LUIS GABRIEL MORENO LOVERA, constituido en audiencia pública de juzgamiento junto con restantes magistrados de Sala, profiere la siguiente,

SENTENCIA No. 859

El afiliado a riesgos IVM, ha convocado a la demandada para que la jurisdicción,previa declaración que laboró en actividades de alto riesgo, expuesto a sustanciascancerígenas como el asbesto por espacio de 957,5714 semanas, que es beneficiario detransición art.36, Ley 100/93, siéndole aplicable el Dec.758 de 1990 para elreconocimiento de pensión de vejez especial, que tiene derecho a la rebaja en edad de pensión de 04 años...para pensionarse a la edad de 57 años, esto es, el 30 de junio de 2007, por el tiempo laborado en ETERNIT PACIFICO , ordenar el reconocimiento y pago dela pensión de vejez especial desde el 15 de junio de 2007 , junto con los intereses de moradel art. 141, Ley 100/93 y desde el 28 de febrero de 2005 y hasta la fecha efectiva de su

pago, como pretensiones subsidiarias de ésta última pretensión todas las mesadas sean debidamente actualizadas y/o indexadas, con base en hechos, petitum, pruebas,oposiciones, alegaciones y excepciones suficientemente conocidos y debatidos por laspartes protagonistas de la relación de seguridad social pensional y jurídico procesal eneste juicio, enteradas éstas de los fundamentos fácticos probados y argumentos jurídicosde la condena y de la apelación de la parte demandada. FUNDAMENTOS JURÍDICOS EN II INSTANCIA: La condenada demandada ejerció el derecho de impugnación (art.29 y 31, CPCo.,arts.66 y 66-A,CPTSS.) sustenta la impugnación: “7) determina demostrado que el actorestuvo expuesto a sustancias cancerígenas, con base en la experticia... para aplicarart. 15, Ac.049 y Decreto 758 de 1990, lit.c); 11) experticia que no comparte al darel despacho como hecho demostrado, ya que la experticia no es concordante ...con loexpresado alli 4.6 de la valoración de la exposición y el num.5 de las conclusiones[que transcribe, £. 140 y 141], determina que el actor en dos cargos NO ESTUVO EXPUESTOA SUSTANCIA CANCERIGENA, como son COORDINACIÓN Y SUPERVISIÓN, siendo claro que el

TIRBUNAL SUPERIO DE CALI M.P. DR. LUIS GABRIEL MORENO LOVERA Página 1 de 17004-2010-00389-01ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES CARGO DE SUPERVISOR DE MOLDAJE hace parte de esa sección, por lo tanto no se demostróesa exposición para su derecho reclamado; 111) el peritaje señala igualmente que laexposición FUE DISCONTINUA , pero solo aplicable como jefe de turno de fabricación,esto lo corrobora la Historia Ocupacional certificada por Eternit<f.106> enreferencia a los cargos del actor <f.|141>: 1v) Considera que para la defensa NO FUE POSIBLE DETERMINAR POR CUANTO TIEMPO,EL ACTOR ESTUVO EXPUESTO EN FORMA PERMANENTE Y ASI PODER DETERMINAR EL TIEMPO ENEXPOSICIÓN A FACTORES CANCERÍGENOS. ...el manifiesto del perito al determinar que enel ambiente laboral no se encontraron partículas que superen el TLV, implica que enforma permanente no existió exposición al asbesto crisolito, entonces, cómodeterminar con plena seguridad, que existe prueba idónea, clara y contundente quetodo el tiempo laborado fue expuesto el actor a factores cancerígenos, cuando se hablade DISCONTINUIDAD... <f. 142>, v) ..el actor no probó la existencia PERMANENTE O CONTINUA de su exposicióna los factores cancerígenos y al asbesto crisol Íto...

vi)...el problema jurídico se debate sobre las exposiciones que datan hasta 1992y no.. que son a partir del 30 de junto de 2007.. vii)... el actor nació el 31 de junio de 1951, actual... 62 años de edad, seríaentonces improcedente entrar a reconocer una prestación cuyo espíritu es pensionarasegurados con una densidad de semanas inferior a la minima establecido en razón asu detrimento de salud... <f. 142>.. más no logró demostrar los requisitos exigidos parauna vejez de Alto Riesgo... no cuenta con 60 años de edad... Termina pidiendo revocarla sentencia condenatoria y absolver...<f. 142. Por coherencia se estudian los puntos de ataque, que por abarcar la temáticadebatida en autos, en todo caso respetando los derechos fundamentales mínimos eirrenunciables de la parte demandante (art.66-A, CPTSS.). El actor reclamó el 18/04/2007 (f.10), la accionada para atender tutela del 27febrero 2008 <derecho de petición> expidió la Res.#05797 de 2008<f.10>, que portratarse de pensión de Alto Riesgo conforme a los Decs.813 de 1994 y 1160 de 1994, es imperioso se determine con certeza que es en alto riesgo’: no basta que la empresasea considerada de alto riesgo, no hasta que los productos y actividades sean

TIRBUNAL SUPERIO DE CALI M.P. DR. LUIS GABRIEL MORENO LOVERA Página 2 de 17004-2010-00389-01ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES consideradas como tal, debe probarse: que en 2007 requirió a la UniversidadAutónoma-Cali ++ efectuara investigación del puesto de trabajo del asegurado:::conel fin de determinar con certeza si el asegurado desempeñaba labores de alto riesgosin respuesta<f.1l>, razones para negar la prestación.

Pide revocatoria directa del anterior acto administrativo, para que se le de laprestación con Dec.758/90, a partir del 31 de junio de 2008<f.14,15>. Sin que se evidenciehaber sido resuelta. El a-quo accedea las pretensiones del actor aduciendo que: “£/ actor nació el 30 deJunto de 1951 y estuvo afiliado al ISS continuamente del 06 octubre de 1969 hastael 30 de septiembre de 1999---por cuenta del empleador ETERNIT PACIFICO a partir del13 de agosto de 1973 infiere que es de transición del art.36, Ley 100/93: conaplicación del Decreto 758/90, art. 15""- establece que’: laboró para la empresa desde13 de agosto de 1973 hasta 30 mayo de 1992"" , afiliado a IWW en ISS ++ por 18 AA09 MM 17DD en labores de motorista, supervisor moldaje y jefe de turno programacióncon base en la experticia dilucida que al desempeñar los cargos de supervisormoldaje y jefe de turno programación:-: entre 13 de agosto de 1974 al 18 de octubrede 1975 y de esta fecha al 30 de mayo de 1992 , sí lo estuvo": procede el otorgamientode la prestación del art.15-c),Ac.049 de 1990con 909 semanas de exposición:debiendo disfrutar de la prestación a partir de los 57 años de edad:-- condena a lapensión especial de vejez a partir del 30 de junio de 2008 en $1.207,025 y unretroactivo de esa fecha al 30 de junio de 2013 de $94.382.132, incluidas mesadasde junio y diciembre--- con intereses moratorios a partir del 30 de junio de 2008hasta fecha de pago::: <f. 138>.

La APELADA sentencia condenatoria se REVOCA bajo los siguientes parámetros: El actor nace el 20 de junio de 1951 (f.17), significando que para 01/04/1994, en querige la nueva ley 100/93 tiene más de 42 años de edad y al 23/06/1994 en que rige eldecreto 1281 de 1994, tiene 43 años de edad y cuenta con 1.041,43 semanas, por lo quees de transición por la edad al ser del GRUPO II HOMBRES CON 40 O MAS AÑOS DE DAD,del GRUPO lll POR DENSIDAD por TIEMPO DE SERVICIOS O DENSIDAD DE MÁS DE 750 SEMANAS, — alcontar con más de 750 semanas —que exige el art. 36 de ley 100/93 y el art. 8 del decreto1281 de 1994- , como también es del GRUPO IV DENSIDAD A 2005 vigencia del A.L.01 de2005 por contar con más de 750 semanas a su vigencia -1050 semanas-; con 880,57antes de vigencia del Decreto 2090 del 28 de julio 2003 < 880,57, semanas de cotizaciónespecial al 28/07/2003>, cuyo art.6 exige contar con 500 semanas de cotización especiala la entrada en vigencia de la misma, por lo que se concluye que es beneficiario delrégimen de transición y aplicar las disposiciones anteriores,lo que le da derecho adquirido TIRBUNAL SUPERIO DE CALI M.P. DR. LUIS GABRIEL MORENO LOVERA Página 3 de 17004-2010-00389-01ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES

al régimen de transición (arts.58 y 48,conffitucionales) así como movilidad para migrar del ISS al RAIS en cualquier tiempo —lo que jamás hizo-, nada afecta su situación de transición< C-789/2002, SU-062-2010, SU130-2013>; por lo que bien se pueden aplicar lasdisposiciones del art. 15, acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758/90 es deprecisar, que la obligación legal para el empleador realice cotizacionespor puntos—(6),(10)- adicionales para pensión especial de vejez, por actividades de alto riesgo de sustrabajadores, sólo surge con la Ley 100 de 1993 y más concretamente desde la expedicióndel Decreto 1281 del 23 de junio de 1994, en consecuencia, no se le puede exigir alempleador cotizaciones adicionales por puntos no consagrados en la ley hasta en ese momento /Rad.35395/09 CSJSL], por lo cual, no se puede alegar el desconocimiento de la actividad, para encausar la responsabilidad en el trabajador, toda vez que la obligaciónpatronal de adicionar seis puntos a la cotización común sólo rige para los vinculados conDecreto 1281 del 23 de junio de 1994 en adelante, no para el actor, que de serlo eraobligación de la administradora en términos del art.8, Decreto 1161 de 1994, hacer lagestión de cobro, así -si fuera el caso de autos, que no lo es-, ha dicho la Corte:

“En sede de instancia, a más de|las consideraciones expresadas al desatarseel recurso extraordinario, es de agregar que para la Sala no es extraña lasostenibilidad y estabilidad financiera que debe tener el sistema Integral deseguridad social en pensiones, concebidas bajo un régimen contributivo que locaracteriza, que supone el pago oportuno por parte de sus vinculados de lascotizaciones establecidas por ley, con la finalidad de que la entidad de seguridadsocial que tiene a su cargo la administración, cuente con los recursos necesariospara atender la cancelación de las distintas prestaciones que se causen; más sinembargo para el sub lite se ha de considerar que la obligación de cotizar el 6%adicional de que trata el artículo & del ¡Decreto 1281 de 1994 para ese riesgo especial,no radica en cabeza del trabajador demandante, por cuanto aquella está a cargo delempleador. y por tanto al modificarse el valor del aporte, éste es quien debe cumpl ircon la ley y el [8S a su vez exigirle su pago pertinente. (Subraya fuera del texto).Por consiguiente, sí el empleador no cubre a tiempo esa cotización especial,tal proceder no puede perjudicar al afiliado promotor del proceso, que como se dijoen sede de casación, está cobijado por el régimen de transición y satisface elrequisito de las 750 semanas en actividades que implican exposición a altastemperaturas exigidas por el artículo! 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por elDecreto 0758 de igual año, y por ende el Instituto de Seguros Sociales para estoscasos debe asumir la obligación pensional, quedando desde luego una relación porresolver entre la entidad de seguridad social y el responsable de la cotización, conrespecto a lo que se quede debiendo por concepto del aporte de marras de los seis(6) puntos porcentuales adicionales.” (Sentencia del 21 de noviembre de 2007 radicado30830, que reiteró en la del 6 de febrero de 2008 radicación 31408)

De manera que el empleador ni el trabajador después de la nueva regla del Decreto1281 del 23 de junio de 1994 y art.8, Decreto 1161 de 1994, reglamentario del primero,no estaban obligados a completar puntos o porcentajes de cotización, porque bajo el TIRBUNAL SUPERIO DE CALI | M.P. DR. LUIS GABRIEL MORENO LOVERA Página 4 de 17|004-2010-00389-01ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES imperio del Decreto 1281 de 1994 no laboró el demandante expuesto en altastemperaturas, es lo que se concluye de la sentencia del 18 de marzo de 2009: "Es dable agregar que en relación con el tiempo trabajado en actividades dealto riesgo, a partir de la vigencia de tales disposiciones, debe decirse que lasconsecuencias de que el empleador no hubiese efectuado las cotizaciones adicionalesno pueden recaer sobre el trabajador, por cuanto los fondos de pensiones cuentan conmecanismos legales que para exigir el pago de las cotizaciones, y su incuría en larealización de los mismos no tiene por qué ser asumida por el afiliado" "Desde esa perspectiva el juez colegiado efect ¡vamente incurrió en los erroresjurídicos que el enrostrara la censura, sí se tiene en cuenta que la obligación legalpara el empleador de efectuar cotizaciones adicionales para pensión especial devejez, por la realización de actividades de alto riesgo de sus trabajadores, sólosurgió con la Ley 100/93 y más concretamente desde la expedición del Decreto 1281de 1994 "(Sent 18 marzo 2009, rad.35.595).

Lo establecido en el dictamen, ordenado por el juez ante información que laUniversidad Autónoma de Occidente no realizó valoración del puesto de trabajo deldemandante<f.81, que mencionara el ISS en su Res.05797 de 2008<f.11> , por lo que loordenó a la Universidad Autónoma en Autos 374 del 08 febrero de 2011 <f.49> y enAuto 1796 del 08 de agosto de 2012 <ff.82,83,84,85,86,87, 88vto, 90,91, 92>,recepcionado el dictamen <f.95 a 115>, incorporado a los autos y corre traslado <f.116 >,ante la ausencia de objeción por error grave, aclaración o adición conforme al art. 241,CPC., declarara en Auto No.761 del 04 de junio de 2013 en firme y cierra el debateprobatorio<f.122>. No puede pretender la pasiva en esta sede controvertir el dictamen,cuando tuvo su momento procesal oportuno para hacerlo, de otro lado el a-quo dio plenovalor probatorio al dictamen pericial sin perjuicio de la sana crítica y peso y contrapeso delos demás medios probatorios art. 60-61 CPTSS<f.132>.

Dictamen <ff.95 a 115> que tuvo como desarrollo lo siguiente: Como objetivo del dictamen, realizar el estudio al puesto de trabajo del señor ARMANDOARIAS PLAZA , en la empresa ETERNIT PACIFICO S.A. “determinar actividades -"- RELACIÓN DE ENTREGA DE ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONALAL TRABAJADOR POR PARTE DE LA EMPRESA , EN EL PERÍODO 16-05-1977 AL 30-05-1992:=" REGISTROMÉDICO OCUPACIONAL PERIODO 03-05-1979 AL 13-03-1992 CON SIGNOS NEGATIVOS-=- CONSTANCIA DEENTREGA REGLAMENTO DE HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL Y PROTECCIÓN AUDITIVA ANATOMICA +=PROGRAMA DE EVALUACIÓN DE PERSONAL PERÍODO 01-04-1975 AL 01-04-1976; HISTORIA OCUPACIONALPERÍODO 13-08-1973 AL 28-05-1992 +» CONSTANCIA RESULTADO MEDICIONES AMBIENTALES TIRBUNAL SUPERIO DE CALI M.P. DR. LUIS GABRIEL MORENO LOVERA Página 5 de 17004-2010-00389-01ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES OCUPACIONALES PERÍODO 04-04-2013--- THRESHOLD LIMIT (TLV) “VALORES LÍMITES PERMISIBLES DEEXPOSICION OCUPACIONAL AÑO 2003 DONDE SE EVIDENCIA EL TWA Y STEL DEL ASBESTO (0. 1 F/CC)<f. 96>. Con base en la certificación suministrada por ETERNIT PACIFICO S.A.<f.8, 106-107>,concluyendo el dictamen pericial con lo eat .97, se scanea en lo pertinente por víainformativa de las partes>: |

4.2 RESUMEN VIDA LABORAL | | TIEMPO LABORADO| RAZON SOCIAL | nee RASEtemit Pacifico SA | 6456 884.38Total 1 6456 884.38 |Fuente: Periodos afiliados al ISS reporte de semanas cotizadas periodo 1967-1994, folio 19. 4.3 CONCEPTO TÉCNICO Con base en la certificación suministrada por la empresa Eternit Pacifico S.A; se describe larelación de cargos y funciones [DESDE | HASTA CARGOS FUNCIONES| 13/08/1973 | 13/08/1974 | Motorista.de eal| 43/10/1975 | Supervisor moldaje. | Administra la producción de productos moldeados, | || |||l de coloración y pintura. Coordina el recibo de placafresca y la entrega de recortes frescos en moldaje(productos que contienen asbestos (crisolito) ycemento).13/10/1975| 30/05/1992 | Jefe de turno | Controla y supervisa la producción en las maquinasfabricación. número 1 y 2, en la cortadora de placas,onduladora, desmoldadora y en el molino de| recortes; utilizando como materia prima para la| fabricación de productos asbestos (crisolito) y| cemento.Fuente: Historia Ocupacional Armando Arles Plaza, Martes 12 de Agosto de 2008 Eternit Pacifico S.A. 4,4 RUTINA DIARIA DE TRABAJO f | Y o| ¿ 95 sl| 2 | 2 E ¿8| |< 2]Bi a LT A o

Dirigirseal área de bodega,1. | verificar inventaio y| 30,0 1,0referenciasa trabajar. Dirigirse al area depreparación, supervisar2. fi 6 de Seat 10,0 4,0de fabricación. TIRBUNAL SUPERIO DE CALI M.P. DR. LUIS GABRIEL MORENO LOVERA Página 6 de 17004-2010-00389-01ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES | | T E zm ll2| l ae 58g | : ASE EE24 - SE $83 CE5S 33| < F E] | #5 Tomar calibre a placa,3. | verificar medida y| 10 10,0 10,0ondulación. | o|| Verificarel desmolde de laplaca en el tiempo de4, Jefrague, — medir largo, 10,0 7,0 70,0 ray E "> y Coordinarel recibo de placa5. |fresca y la entrega de| 60,0 60,0recortes frescos en moldaje. ere Inspeccionarcorte de placapara recuperación a otras ES6. referencias en la maquina 100 40 meGregory.

TIRBUNAL SUPERIO DE CALI MP. DR. LUIS GABRIEL MORENO LOVERA Página 7 de 17004-2010-00389-01ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES

| | o| is o -8 |[3 : es giacóss ; || o = | inspeccionar molido de | 1 | Ya no existe la maquina || placa para reutilizar en el 40,0 8,0 | 60,0 | || proceso maquina molino de | | |2 ht CA ee A _|| Informes de gestión | ¡No se evidencia material |8. | producción u otras | 120,0 | 120,0 | fotográfico ||__| actividades administrativas | ¡| | A “ir eaeTotat a 480 Ordena el procedimiento que ‘a/ lapreciar el dictamen se tendrá en cuenta lafirmeza, precisión y cal idad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y losdemás elementos probatorios que obre en el proceso’ (art. 241,CPC.), por lo quebasándose en lo certificado por ETERNIT PACIFICO S.A. <f.8,106-107> y no controvertidopor el ISS, ningún reparo en contra en esta sede merece la conclusión del perito y del a-quo. Adentrándonos en aras de valoración en los puntos de ataque de la demandada, por supuesto que el tiempo en que desempeñó el demandante el cargo de motorista del13-08-1973 hasta el 13-08-1974 <f.8,97 106>, no son servicios en situación de exposicióno que opere sustancias comprobadamente cancerígenas, porque no existiendo prueba encontrario, sus labores eran externas a las zonas de trabajo habitual, entendiendo quemanejaba vehículo circulando por la ciudad o región, luego, este tiempo queda excluidopara basar una condena en él.

El perito indica que al desempeñar el cargo de Supervisor Moldaje<f.99 y 97>, cuyas funciones era administrar la producción de productos moldeados, de coloración y pintura,coordinar el recibo de placa fresca y la entrega de recortes frescos en moldaje (productosque contienen asbestos <crisolito< y cemento), que con la rutina diaria de trabajo, pararealizar actividad 1.D/rigirse al área de bodega, verificar inventario y referencias a trabajar , permanecía expuesto un promedio de 30,0 minutos por una vez por turno, el promedio total por turno en minutos era 30 minutos<f.97>; 2. Dirigirse al áreade preparación, supervisar fórmula dé acuerdo a orden de fabricación, permanecíaexpuesto un promedio de 10,0 minutos por cuatro veces por turno, lo que un promedio por turno de 40,0 minutos<f.97>; 3. |Tomar calibre a placa, verificar medida yondulación, permanece en el área 1,0 minuto promedio y por número de veces por turno de 10,0, da una permanencia de 10,0 minutos promedio por turno<f.98>; 4. Verificarel desmolde de la placa en el tiempo de defragúe, medir largo, diagonal y espesor,| TIRBUNAL SUPERIO DE CALI M.P. DR. LUIS GABRIEL MORENO LOVERA Página 8 de 17004-2010-00389-01ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES

permanece en el área 10,0 en promedio por el número de veces que lo hacía por turnoque eran 7,0 da un promedio por turno de 70,0 minutos<f.98>; 5.- coordinar el recibo de placa fresca y la entrega de recortes frescos enmoldaje permanece en el área 60,0 minutos por el número de veces ‘una’ por turno,da una permanencia promedio por turno de 60,0 minutos<f.98>; 6. Inspeccionar cortede placa para recuperación a otras referencias en la máquina Gregory, permanece enel área un promedio de 15,0 mínutos por el número de veces que lo hacía de 6,0 veces,da una permanencia promedio por turno de 90,0 minutos por turno <f. 98>; 7.- como JEFEDE TURNO FABRICACIÓN que controla y supervisa la producción en las máquinas número1y2, en la cortadora de placas , onduladora, desmoldadora y en el mol ino de recortes;utilizando como materia prima para la fabricación de productos asbestos (crísolito)y cemento, realizando la actividad de inspeccionar molido de placa para reutilizaren el proceso maquina molino de átomo, permanece un promedio de 10,0 minutos por elnúmero de veces 6,0, da una permanencia promedio en el área por turno de 60,0minutos<f.99> ; 8. En el cargo de JEFE DE TURNO FABRICACIÓN en actividad de informesde gestión, producción u otras actividades administrativas, permanece un promediode 120,0 minutos para un total de exposición de 120.0 por turno promedio en actividadesadministrativas <f.99>;

Lo anterior permite varias lecturas, bajo la premisa que se requiere la exposición asustancias cancerígenas durante la jornada completa diaria de 08 horas, es lo que seinfiere de regla el art.25, Ley 789 de 2002, al modificar el art. 160,CST., al establecer comotrabajo ordinario el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas(10:00 p.m.) que en principio la Corte Constitucional halló acordes con el concepto detrabajo nocturno y, por ende, diurno <C-038 de enero 27 de 2004, en correspondencia conlos Convenios 41 de 1934, art.2-1, el Convenio 89 de 1948 art.2, y el art.3.1, Convenio 79de la OIT>. Estableciéndose una jornada máxima ordinaria de trabajo de ocho (8) horasal día y cuarenta y ocho (48) a la semanas, con las excepciones en labores insalubres opeligrosas, trabajo de menores <art.161,CST.> y la organización por mutuo acuerdo entretrabajador y empleador de turnos de trabajo —temporal o indefinidamentesucesivos,para permitir operar la empresa o la unidad operativa sin solución de continuidad durantetodos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis(6) aldía y treinta y seis (36) a la semanas, como lo permite el art. 51, Ley 789 de 2002 e igualpactar jornadas diarias flexibles<art.51,ib.>, artículos que fueron declarados exequiblespor la C-038 del 27 de enero de 2004. Esto en el sector particular, regido por la ley sustantiva laboral.

sustantiva laboral. TIRBUNAL SUPERIO DE CALI M.P. DR. LUIS GABRIEL MORENO LOVERA Página 9 de 17004-2010-00389-01ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES En el sector particular, al que pertenece la empresa ETERNIT PACIFICO S.A. para lacual trabajó el demandante, compañía creada en 1943 y en 1989, el grupo francés SaintGobain adquirió las acciones del grupo Suizo, e integró la compañía a su rama demateriales para construcción, en lo laboral se rige por la ley Colombia, por consiguiente todos sus empleados son cobijados por las normas del Código Sustantivo de Trabajo y suscorrespondientes reformas en el tiempo, a falta de normas particulares no acreditadas(ver pag.web). (¡JEn esa ilación, una primera lectura al dictamen es que la jornada en que laboró el actor fue la diurna, en los términos de la normatividad de la época, por lo que cada turnose corresponde con una jornada, en esa medida la exposición no fue permanente y fue por minutos en la respectiva jornada, (ii) una segunda lectura, bajo la premisa que los cargos no fueron acumulativos ni simultáneos, cada uno fue separado y en tiempos oanualidades distintos, por ejemplo el de motorista que no estuvo expuesto a sustanciascancerígenas, lo fue desde 13-08-1973 hasta 13-081974<f.106>; el cargo de SUPERVISOR

MOLDAJE fue desde 13-08-1974 hasta 13-10-1975<f.106>, con funciones de administrar la producción de productos moldeados, |de coloración y pintura. Coordina el recibode placa fresca y de la entrega de recortes frescos en moldaje ( productos quecontienen asbestos <crisolito> y cemento) <f.97> , en estas labores, que eran por turnodiario, la exposición al día y por turno no supera los 30,0 minutos <véanse filas 1., 2., 3.,4.,5,del dictamen, ff.97 y 98>, siendo éste último de 60,0 minutos y el anterior<4.> de 70,0minutos diarios y por turno; y en el cargo de JEFE DE TURNO FABRICACIÓN , desde 13-10-1975 hasta 30-05-1992 , realizando actividades en que dirige, controla ysupervisa la producción en las máquinas No.1 y No.2 , en la cortadora de placas, onduladora, desmoldadora y en el molino de recortes. Utilizando como materia prima para la fabricación de los productos ASBESTO Y CEMENTO<f.106>, que corresponde a lainformación del dictamen de filas <6., 7.,f.98 y 99>, en que /nspecciona corte de placa para recuperación a otras referencias en la máquina Gregory (filas: 6., 7.,8, dictamen,f.99), en las dos últimas sus act / vidades son inspeccionar molido de placa parareutilizar en el proceso maquina molino de átomo y hacer informes de gestión,producción u otras actividades administrativas, indicando que por el cargo y actividadera de exposición negativa <o discontinua, como concluye el perito,f.99> y que por turnospor día solo eran 60,0 minutos <una hora> y en el último de 120,0 minutos < no más de

dos horas> por turno y por día, en la jornada, valga la redundancia. (iii)Una tercera lectura, en el supuesto que por turno y por día desempeñaba todoslos cargos —lo que no es correcto, por los períodos y años en que se desempeñó en cada cargo, sería la sumatoria de todos los minutos por turno promedio y por día, y un gran TIRBUNAL SUPERIO DE CALI M.P. DR. LUIS GABRIEL MORENO LOVERA Página 10 de 17004-2010-00389-01ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES total de permanencia de 480 minutos ya por turno o jornada, ora por semana, quecorresponde a dividirlo por 60' <para saber cuántas horas jornada diaria>, 480/60 da unajornada de 08 horas diarias, pero los cargos no son acumulativos ni las funciones, que sonpor cada cargo distintas e inclusive por turno y éste por jornada, y las ejerció en distintosaños, luego, este exabrupto, obliga a pensar otra lectura que sea más racional, y lógica alas bases fácticas del caso.

(iv)Extrapolando , a manera de una cuarta lectura, como a diario durante todo eltiempo no ejercicio los cargos de SUPERVISOR MOLDAJE y JEFE DE TURNO FABRICACIÓN,de manera más concreta durante el tiempo que estuvo en el primer cargo del 13-08-1974hasta 13-10-1975<f.106 y 8>, sumamos tiempos en actividades (1) a (4) da como resultadoque en ese cargo y actividades no estuvo expuesto a las sustancias cancerígenas más de180 minutos por turno o jornada, lo que equivale a dividir por 60’ y de las 08 horas de lajornada diaria a tres(03) horas diarias de trabajo o por jornada en que estuvo expuesto alriesgo, no siendo toda la jornada ni todo el día; por esa razón la exposición esDISCONTINUA, como lo concluye el perito<f.99>; igual ocurre en el cargo JEFE DE TURNOFABRICACIÓN que al realizar las actividades de rutina diaria (5) a (8) da un total promedioen ese cargo y actividades una exposición de 330 minutos diarios, que en concretocorresponden a 5,5 horas de la jornada diaria de ocho horas, razón para que el peritoconcluya que en ese cargo y actividades estuvo expuesto de manera DISCONTINUA asustancia comprobadamente cancerígena (fibras de asbestos) al desempeñar el cargo deJEFE DE TURNO FABRICACIÓN. Luego, debe haber una lectura más sensata.

(v)JEn efecto, una quinta lectura, a falta de prueba personal o de otra naturaleza queprecise lo contrario, como son: -que cada actividad la realizaba por turno, por jornada opor día, cada actividad y rutina <1.,2.,3., 4., 5., 6., 7., 8.,> la realiza en día distinto y enturno diferente, luego, en ninguna actividad estuvo expuesto de manera continua en lajornada laboral, porque sólo realizó la actividad en cada turno y dia de 30’,0; 40’,0; 10’,0;70’,0; 60’,0; 90’,0; 60’,0; 120’,0 minutos al día, es decir, no fue constante; razón paraque el dictamen concluya que estuvo expuesto de manera discontinua_a sustanciacomprobadamente cancerigena (fibras de asbesto) al desempefiar los cargos deSupervisor Moldaje y Jefe de Turno Fabricación en la empresa ETERNIT PACIFICO S.A., queen hacer informes de gestión , producción y otras actividades administrativas, nosuperaba las dos horas diarias o por jornada<f.99>. La conclusión del dictamen, EXPOSICIÓN DISCONTINUA , por supuesto, que esopuesta a continua y también a PERMANENTE, es decir, a toda la jornada diaria entendidade 8 horas continuas como lo regla el artículo 161,CST., con la modificación del art. 1, Ley

TIRBUNAL SUPERIO DE CALI M.P. DR. LUIS GABRIEL MORENO LOVERA Página 11 de 17004-2010-00389-01ARMANDO ARIAS PLAZA C/: COLPENSIONES 6 de 1981. Entonces surge el problema jurídico si la exposición a sustancias cancerígenasdel art. 15, Acuerdo 049 de 1990, debe ser permanente y continua —es decir, la jornada de08 horas-, o puede ser menor a la jornada máxima laboral de ley y en consecuencia puedeser no permanente y en último lugar, si siendo de cualquier intensidad siempre inferior ala máxima legal, puede ser DISCONTINUA, calificando solo la primera <la de Ocho horas>como la necesaria acorde con la jornada máxima legal ordinaria. Precisemos un punto teórico, se han determinado como actividades de alto riesgo para el Sistema General de Pensiones aquellas que generan por su propia naturaleza ladisminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, independiente de lascondiciones en las cuales se efectúe el trabajo. El beneficio conferido a los trabajadores deestas actividades, consiste en una prestación definida que les permite acceder al beneficiopensional a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores, enatención a la reducción de vida saludable a la que se ven expuestos y a la mayor cotizaciónpagada por los empleadores <Concepto No.13851 de 2005, Oficina Jurídica nacional de ISS>. En lo singular a la actividad de ETERNIT PACIFICO S.A., se enmarca en el Decreto 1607 de 2002 en lo correspondiente a «fabr/caci6n de artículos de hormigón, cemento y

yeso. Incluye solamente empresas dedicadas a fabricación de productos con contenidos de asbesto». Empero tal calificación la determina