TSDJ CLO SL - 004 2017 00037 01-(31-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA : JUN 11°19 pn2:RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL AUDIENCIA No. 0155Cali, mayo 31 de 2019, 10:20 am Radicacion: 7600131-05-004-2017-00037-01-Demandante: TELMO OLIVARDemandado: EMCALI E.I.C.E.

Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANOMagistrado: MARY ELENA SOLARTE MELOMagistrado: GERMÁN VARELA COLLAZOS

SENTENCIA No. 123

No se encuentra en discusión que: 1) El demandante prestó sus servicios a EMCALIE.I.C.E., entre el 26 de agosto de 1968 y 06 de octubre de 1990 (fI20); II) En razón a sudesvinculación y el tiempo de servicio las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI medianteResolución No. 15580 del 31 de octubre de 1990, le reconoció al señor TELMO OLIVEROpensión de jubilación a partir del 6 de octubre de 1990, en cuantía inicial de$224.500, (fls 20-22); III) Que el ISS mediante Resolución No. 000906 del 2002, lereconoció al señor TELMO OLIVERO pensión por vejez a partir del 28 de agosto de2000, en cuantía de $1.262.039 sobre la base de 1.534 semanas cotizadas y un ingresobase de liquidación ($1.402.266), al cual se le aplicó un porcentaje del 90% (fls 80-81).

Atendiendo el recurso de apelación, el PROBLEMA JURÍDICO aestablecer se centra en determinar si en el presente asunto se dan los presupuestos parala indexación de la primera mesada de jubilación del señor “(ELMO OLIVAR. LA SALA DEFENDERÁ LA SIGUIENTE TESIS: No es procedente conceder laindexación de la primera mesada al señor TELMO OLIVAR, por no existir unadesmejora real del valor del IBL o de los factores que se tuvieron en cuenta,que justifique la procedencia de la misma. CONSIDERACIONES Dando alcance al problema jurídico planteado, empieza la Sala porrecordar que el tema de la indexación de la primera mesada pensional ha sidoREPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL ampliamente desarrollado por la jurisprudencia nacional. Inicialmente la Sala deCasación Laboral había considerado que no resultaba procedente la actualización delsalario base de liquidación de pensiones convencionales, dicho criterio jurisprudencial fuerectificado en la sentencia CSJ SL, 31 Jul 2007, Rad. 29022, donde la Corte extendió laindexación a las pensiones extralegales y, con tales fines, reiteró que la fuente de dichoderecho estaba dada en los principios de la Constitución Política de 1991, plasmados enlos artículos 48 y 53.

Posteriormente, en sentencia CSJ SL736-2013, dicha corporaciónprecisó que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda era un fenómeno que podíaafectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existían fundamentos normativosválidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación a pensiones causadas,incluso, con anterioridad a la vigencia de la C.N. de 1991; tal como lo ha aceptado lajurisprudencia constitucional al defender la indexación como un derecho universal detodas las pensiones, incluso las extralegales o convencionales. Criterios expuestos ensentencias C-862 y 891A de 2006, SU 1073 de 2012, y SU 415 de 2015. Ahora, si bien es cierto en el particular éste fue el argumento acogidopor el juez de primera instancia para otorgar la indexación reclamada, lo cual no esinadecuado por que se ajusta a la jurisprudencia universal, también lo es que, no sepuede aplicar en general a todos los casos, pasando por alto el propósito de laindexación, según la cual está orientada a actualizar los ingresos del trabajador desde lafecha de su retiro y hasta el momento del reconocimiento de la pensión o decausación de la primera mesada pensional, de allí que dicha figura solo esaplicable cuando la base salarial para liquidar la prestación haya sufrido undeterioro como efecto del tiempo trascurrido entre la fecha en que se devengóel último salario y la del otorgamiento del derecho. De suerte que su ámbito deaplicación no es automático, pues debe determinarse si en el asunto en cuestión existeuna desmejora real del valor del IBL o de los factores que se tuvieron en cuenta, quejustifique la procedencia de la misma.

Al respecto la Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencia SL-11316/2016, citada en la SL-370/2018 reiteró esta postura, cuando dijo: “La indexación esla simple actualización de la moneda, para contrarrestar la devaluación de la misma por eltranscurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economíanacional y es ajustado al equilibrio social, lo que aplica a la persona que haya obtenido elREPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL reconocimiento de su pensión y su disfrute comience tiempo después del retirolaborak...)"; de ahí que, cuando la fecha del retiro del servicio es concomitante con la delreconocimiento pensional, no es dable predicar la hipótesis de una pérdida del poderadquisitivo de la moneda que justifique y abra paso a la indexación reclamada, pues lospresupuestos de la indexación están dados solo en los eventos en que el monto de lapensión haya sufrido una notoria depreciación, por el lapso del tiempo entre el vínculofinal y la fecha en que empezó a disfrutar de su pensión. En el caso CONCRETO, se encuentra probado que el señor TULIOOLIVAR prestó sus servicios a la accionada desde el 26 de agosto de 1987, hasta el 05de octubre de 1990 y el estatus pensional se le reconoció al día siguiente, medianteacto administrativo del 31 de octubre de 1990.

Bajo tales circunstancias concluye la Sala que NO HUBO un tiempodentro del cual pudiese originarse la pérdida del poder adquisitivo de lamoneda, toda vez que la prestación fue reconocida al día siguiente del retiro. Ylo cierto es que, el extremo inicial a tener en cuenta para efectos de la correcciónmonetaria, es la de la finalización de la relación laboral, que en este caso fueconcomitante con la del otorgamiento pensional, razón por la cual no es viable laindexación. Es del caso precisar que los argumentos y en especial la Sentenciatraída a colación por el juez de primera instancia (SL1435-2017 con Radicación 62881) yque termina siendo cuestionada por el apelante como “un argumento de autoridad”, sibien es razonable; no es aplicable en el presente asunto, en tanto que para ese caso, laallí demandante, se encontraba bajo supuestos contrarios, porque habían transcurridomás de 5 años entre la fecha de su retiro del servicio y aquella en que le fue reconocidasu jubilación, y por tanto evidentemente procedía la indexación de su primera mesada.Sin embargo, estos supuestos difieren de los traídos en este proceso, donde la fecha deldisfrute pensional es concomitante con la del retiro del servicio, en cuyo caso, hasostenido la jurisprudencia que no es posible la indexación de la primera mesada. En consecuencia deberá revocarse la decisión del ad quo. Las Costas están a cargo de la parte actora en ambas instancias.REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial deCali, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y porautoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR la sentencia No. 161 del 15 de noviembre de 2018 y en su lugarABSOLVER a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI de todas laspretensiones incoadas por el señor TELMO OLIVAR SEGUNDO: Las Costas en ambas instancia están a cargo de la parte actora, en esta sefija como agencias en derecho la suma de $100.000 La anterior providencia queda notificada en Estrados. En constancia se firma. Los Magistrados,

ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO

ARY ELENA SOLARTE MELO