TSDJ CLO SL - 005 2012 00828 01-(04-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL AUDIENCIA No. 0013Cali, febrero 4 del 2019.

Radicación: 76-001-31-05-005 2012 00828 01Demandante: ELIECER CORTESDemandado: COLPENSIONES Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANOMagistrado: MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍAMagistrado: GERMÁN VARELA COLLAZOS

SENTENCIA No. 013

En el presente proceso no se encuentra en discusión: 1) que elseñor ELIECER CORTES nació el 31 de marzo de 1949, cumpliendo la edad de 60años en la misma fecha del año 2009 (fl 145); 2) que laboró para la empresaGOODYEAR DE COLOMBIA S.A., entre el 23 de enero de 1980 y el 27 defebrero de 1997 en los cargos de ASEO PLANTA, SUPRNUMERARIO DPTO 43,AYDANTE DE ENTUBADORA, SUPERNUMERARIO CALSE V DPTO 32, PESADORCAUCHO BB DPTO 32, Y OPERADOR DE BANBURY (fl 11); y entre el 10 dediciembre de 2001 y el 30 de abril de 2009 en los cargos de OPERADOR DELBANBURY DPTO 3200 y MOLINERO DEL BANBURY DPTO 3210 (fl 10 y 35).

También se encuentra acreditado que, al señor ELIECER CORTES le fuereconocida una pensión de vejez ordinaria a partir del 1 de junio de 2009, encuantía de $2.338.113, con fundamento en el Acuerdo 049/90, en virtud de supertenencia al régimen de transición de la Ley 100/93. Resolución que obra a folios12-13 del cuaderno de segunda instancia, impreso del CD administrativo, en virtudde la prueba de oficio decretada. PROBLEMA JURÍDICO En problema jurídico que deberá resolver esta Sala, gira en torno aestablecer si al señor ELIECER CORTES estuvo o no expuesto a altastemperaturas cuando laboró al servicio de GOODYEAR S.A.; de ser así, determinarREPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL cuál es el régimen normativo aplicable al actor y si cumple las exigencias paraacceder a la pensión especial de vejez.

Como problema jurídico asociado, en caso de acreditar las condicionespara la pensión especial de vejez, la Sala se encargara de establecer si el montosupera o no la que por vejez ordinaria percibe desde 2009, y así definir a cualtiene derecho. La Sala defenderá las siguientes tesis: i) Que al actor es beneficiariode los regímenes de transición previstos en los Decretos 2090 de 2003 y 1281 de1994, por lo que deberá otorgarse la prestación con la norma que más lefavorezca, en este caso lo es el Decreto 758 de 1990, por permitirle una reducciónde 10 años, contados desde el cumplimiento de la edad mínima. Es decir, causó lapensión especial de vejez a los 49 años de edad -31 de marzo de 1999, noobstante, por efectos del disfrute debe ser otorgada desde el año 2009. Para decidir, bastan las siguientes CONSIDERACIONES Exposición A Altas Temperaturas Y Valoración Del DictamenPericial Bien, legislativamente se ha dispuesto una protección especial, para ciertascategorías de trabajadores que laboran en actividades que, según suscaracterísticas y condiciones particulares, se denominan de alto riesgo. Esta protección se traduce en la configuración normativa de la pensión devejez especial, que permite una reducción de la edad, justificada en lapeligrosidad y prolongada ejecución de las labores desempeñadas que a la vezimplican para el trabajador poner en riesgo su salud, disminuir su expectativa devida saludable y en algunos casos producir un desgaste orgánico prematuro en suorganismo. En este evento se deberá reconocer la prestación conforme al régimende las pensiones especiales, pues aun cuando la pensión ordinaria de vejez

2REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL ampara el mismo riesgo, la especial es la excepción a la regla de la edad mínimapara obtener la prestación. Los regímenes que han contemplado las pensiones especiales, son losDecretos 758 de 1990, 1281 de 1994 y 2090 de 2003, y han señalado como unade las actividades de alto riesgo “los Trabajos que impliquen la exposición aaltas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles,determinados por las normas técnicas de salud ocupacional”. Labor quefue la desarrollada por el demandante, y sobre la cual se centró el dictamenpericial obrante a folios 105-136, y que rindió el Ingeniero Industrial, FernandoRojas Martínez, el cual da cuenta que el demandante estuvo expuesto a altastemperaturas en los cargos de ASEO PLANTA, SUPERNUMERARIO DPTO 43,AYDANTE DE ENTUBADORA, SUPERNUMERARIO CALSE V DPTO 32, PESADORCAUCHO BB DPTO 32, Y OPERADOR DE BANBURY entre el 23 de enero de 1980y el 27 de febrero de 1997 y como OPERADOR DEL BANBURY DPTO 3200 yMOLINERO DEL BANBURY DPTO 3210 entre el 10 de diciembre de 2001 y el30 de abril de 2009 al servicio de GOOGYEAR. Actividades que superaron ellímite permisible establecido por la Conferencia Americana de HigienistasIndustriales quedando expuesto a temperatura constante superior a los 27.5 C.

Se le da validez al citado dictamen por cuanto es sólido, claro ypreciso en su presentación, se apoya en fuentes documentales que obran en elexpediente, y en visitas a la empresa, lo cual, en su conjunto le dan consistenciay credibilidad a la experticia, pues además aclaró en audiencia de donde obtuvotoda la información, corrigiendo lo relativo al periodo del 30 de abril de 2009 ajulio del mismo año, según el reporte de semanas de la historia laboral; también sebasó en las certificaciones laborales emitida por Goodyear S.A. y el nivel detemperatura certificado; para la descripción detallada de las funciones, adujohaberse apoyado en la declaraciones de la representante de salud ocupacional dela compañía, la Dra. Paola Bohigas.REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL Con todo esto, el Perito fue claro en describir, identificar ydescomponer las funciones que desempeñó el actor, para cuantificar lasactividades en que estuvo expuesto al calor y comparar con los límites permitidospor la “Conferencia Norteamericana de Higienistas”, de lo cual, concluyó que elactor sí estuvo expuesto a altas temperaturas entre el 23 de enero de 1980 y el27 de febrero de 1997, y el 10 de diciembre de 2001 y el 30 de abril de2009.

Frente Al Régimen Aplicable En lo referente a los regímenes que consagran las pensiones especiales devejez, el Decreto 758 de 1990 en su art. 15 exigía que para poder acceder a lapensión especial de vejez, contar con 60 años de edad si se es varón o 55 años deedad en caso de ser mujer; 750 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo,un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 añosanteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 en cualquier tiempo. Para la reducción de la edad, la norma contempló que seria 1 año por cada50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad de altoriesgo. Por su parte, el Decreto 1281 de 1994 derogó el Decreto 758 de 1990 yprevió como nuevos requisitos para acceder a la pensión especial de vejez, contarcomo mínimo con 1000 semanas, de las cuales 500, continuas o discontinuasdebieron haberse cotizado en alto riesgo y 55 años de edad. Para hacer palpable lareducción de edad, la norma dispuso que, por cada 60 semanas de cotizaciónespecial adicionales a las primeras 1000 ya cotizadas, una disminución de un añosobre la edad base de 55 años, sin que esa reducción supere los 50 años. (art.3) Posteriormente, se expidió el Decreto 2090 de 2003, que derogó de formaexpresa el Decreto 1281 de 1994. En sus artículos 3 y 4 se estableció comorequisitos para causar la pensión especial de vejez, el contar con 700 semanascontinuas o discontinuas de cotización especial, el superar la edad de 55 años de4REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL edad, y haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el SistemaGeneral de Seguridad Social en Pensiones. Cumplidos estos requisitos, el afiliado podrá disminuir su edad parapensionarse en un 1 año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales alas mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, no obstante, reitera lanorma que la reducción no puede ser inferior a cincuenta (50) años. Este Decreto también trajo consigo un régimen de transición en su artículo6, al señalar que quienes a 29 de Julio de 2003, “hubieren cotizado cuando menosquinientas (500) semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vezcumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 paraacceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condicionesestablecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de altoriesgo”, en este caso las contenidas en el Artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, yaseñalado anteriormente. Este artículo sexto, en su parágrafo, estableció que para poder ejercer losderechos que se establecen en el Decreto 2090 de 2003, las personas cubiertaspor el régimen de transición, de manera adicional debían cumplir, los requisitosseñalados por el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Se precisa que sobre el cumplimiento de éste último requisito adicional, elConsejo de Estado Sección Segunda en sentencia del 29 de junio de 2017, conrad. 08001-23-33-000-2012-00082-01, inaplicó el parágrafo del art. 6 del Decreto2090/03 al encontrarlo desproporcionado y más gravoso a los intereses deldemandante, estableciendo que ante la existencia de dos regímenes de transición,uno especial y otro general, “/a interpretación que más favorece al demandante esla que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la reglade transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez". Interpretación que acoge la Sala al considerarla más acorde al principio defavorabilidad en materia de seguridad social.REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL Igualmente se precisa que frente a la exigencia del número mínimo desemanas requeridas por la Ley 797 de 2003, en el régimen de transición, en lamisma sentencia, el Consejo de Estado precisó la hermenéutica del art. 6 delDecreto 2090, estableciendo que debía entenderse como mínimo de semanasexigidas las 1000 iniciales como un requisito necesario para ser beneficiario de latransición y no como un requisito para acceder al derecho pensional. Posición quetambién fue la asumida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema deJusticia, en reciente pronunciamiento. (SL-833 de 2018).

Descendiendo al CASO CONCRETO, la documental obrante a folio 12 delcuaderno de segunda instancia, da cuenta que el actor nació el 31 de marzo de1949, por lo que el mismo mes y día del año 2009 acreditó 60 años de edad. De conformidad con la historia laboral, se pudo establecer que logróacumular un total de 1.374,57 semanas de cotización en toda su vida laboral,entre el 01 de diciembre de 1978 y 30 de abril de 2009. Teniendo en cuenta el contendió del dictamen pericial, laboró al servicio deGOODYEAR S.A. en actividades que lo expusieron a altas temperaturas entre el23 de enero de 1980 y 27 de febrero de 1997, y el 10 de diciembre de2001 y 30 de abril de 2009., para un total de | 1.257 semanas. Con esta densidad superó las 500 semanas de cotizaciónespecial exigidas al 29 de julio de 2003, por el régimen de transición del Decreto2090, pues tenía 961, y de contera las 1.000 mínimas requeridas en el SistemaGeneral de Pensiones. En cuanto al requisito previsto en el art. 36 de la Ley 100/93pese a que la Sala en otras ocasiones, con fundamento en lo expuesto por elConsejo de Estado en sentencia del 29 de junio de 2017, con rad. 08001-23-33-000-2012-00082-01 lo ha inaplicado al considerarlo más gravoso a los intereses deldemandante, en este caso, no es necesario toda vez que el actor lo cumple comomás adelante se verá.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL Lo anterior permite en principio concluir que el actor puedeacudir al régimen pensional previsto en el Decreto 1281 de 1994. Este Decreto también trae consigo un régimen de transición ypermite cumplir los requisitos del régimen anterior, es decir, el Decreto 758/90, ybeneficiarse de su reducción en edad, para quienes al 23 de junio de 1994cuenten con 40 años de edad en el caso de los hombres o 15 años de servicios. Eneste evento, el actor contaba con 45 años de edad y a la vez con 798 semanas, esdecir, más de 15 años de servicio. En consecuencia, el demandante podía acogerse para efectosde la pensión especial de vejez, en virtud de las sucesivas transiciones de losDecretos 1281 de 1994 y 090 de 2003 de las cuales era beneficiario, a lasreglas previstas en el Articulo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto758/90, que le permite disminuir la edad en un año por cada cincuenta semanasde cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750 semanas decotización especial. Ahora bien, para la reducción de la edad, tenemos que, eldemandante sufragó en toda su vida laboral un total de 1.374,57 semanas, delas cuales fueron trabajadas en actividades en alto riesgo, esto significa queaportó 507 por encima de las primeras 750 semanas de cotización especial, lo quele da derecho a una reducción en la edad de 10 años, contados desde elcumplimiento de la edad mínima de 60 años. Es decir, causó la pensión especialde vejez a los 50 años de edad -31 de marzo de 1999-, pues el Acuerdo049/90 no prevé ningún límite en la reducción de la edad.

En relación con el disfrute de la prestación, la juez deprimera instancia no hizo referencia alguna, omitiendo dar aplicación a lo dispuestoen los art 13 y 35 del Decreto 758/90. No obstante, al conocerse el asunto enconsulta a favor de Colpensiones, y como quiera que el tema del disfrute pensionalse encuentra relacionado con la fecha a partir de la cual se debe otorgar laREPÚBLICA DE COLOMBIA rs)RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL prestación, la Sala se ocupara de definir este punto, en tanto que, la juez laotorgó desde el momento de su causación. Bien, para todos los efectos, hay que acudir a la regla generalprevista en los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, vigentes y aplicables alcaso de las pensiones especiales de vejez, por virtud de lo dispuesto en el art.artículo 31 de la Ley 100/93., por ser ellas parte del Régimen General dePensiones, como lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 2015.

Así, la procedencia del retroactivo pensional, o disfrute de lapensión, para el caso de los trabajadores particulares, está condicionado al retiro odesafiliación del sistema. No obstante lo anterior, excepcionalmente lajurisprudencia especializada frente a las pensiones especiales, ha aceptadoviabilidad del disfrute de la prestación con anterioridad al retiro delsistema, en caso tal que para el momento en que hubiere elevado lasolicitud ya hubiera cumplido los requisitos legales y su permanencia en elsistema se deba a razones ajenas a su voluntad, ello acorde con la finalidad deprestación que no es otra que la de proteger a aquellos trabajadores que estánsometidos en sus actividades laborales a determinados riesgos que pueden afectarsu salud. Ver entre otras las sentencias CSJ SL, 16532 de 2017, que rememoró lodicho en la del 15 may. 2012, rad. 37798, y 6 jul. 2011, rad. 38558. En el particular, conforme la historia laboral del actor, ésteluego de haber causado la pensión -año 1999continuó sufragando cotizacioneshasta el mes de abril del año 2009, sin embargo, la solicitud de pensión especialde vejez solo fue elevada hasta el 31 de marzo de 2011 (fl 30 C/T); razón por lacual se atenderá a la regla general del art. 13 y 35 del Decreto 758/90, paraotorgar el retroactivo pensional a partir del día siguiente a la desafiliación delsistema, esto es, 1 de mayo de 2009, razón por la cual este punto de la decisiónserá modificado, en tanto que, la juez la concedió desde el 31 de marzo de 2009.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL En cuanto al monto, teniendo en cuenta que la fecha de lacausación de la pensión no superó el término de los 10 años previstos en el incisosegundo del art. 8 del Decreto 1281/94, contados desde la entrada en vigencia delrégimen especial, el IBL se calculara teniendo en cuenta el tiempo que le hacíafalta para adquirir el derecho o el de toda la vida si es más favorable. Efectuados los cálculos se obtuvo como IBL más favorablepromedio de lo cotizado en el tiempo que le faltare entre el 30 de abril de 2009(última cotización efectiva) y el 2 de mayo de 2004, que arrojó un total de 1.799días, para un monto de $3.109.002,51 al que se le aplicó la tasa de remplazo del90%, prevista en el art. 21 del Decreto 758/90, por contar con 1.374.57 semanas,estableciéndose como primera mesada a partir del 1 de mayo de 2009 la sumade $2.798.102,26. No obstante lo anterior, la juez calculó la mesada para el año2009 en $2.460.780.78, sin que la parte interesada presentara inconformidadalguna, de modo que ante el grado jurisdiccional de consulta en favor decolpensiones se mantendrá el monto señalado en primera instancia.

Como quiera que al señor ELIECER ORTES le fue reconocida lapensión de vejez ordinaria en cuantía de $2.338.113 a partir del 1 de junio de2009, el retroactivo pensional está comprendido por la mesada completa del mesde mayo de 2009 y las diferencias que a partir del mes de junio del mismo año sehan causado entre la mesada reconocida y la liquidada e primera instancia, las queal 31 de diciembre de 2018, el cual asciende a [$21.748.495.04.. Punto queserá modificado ante la obligación de condena en concreto. El cálculo se hizo sobre la base de 14 mesadas, por no operar ellímite impuesto en el A.L.01/2005, pues la pensión se causó en el año 2009.Monto que deberá reconocerse debidamente indexado al momento de su pago,como mecanismo resarcitorio del fenómeno inflacionario.REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL La mesada a partir del 1 de enero de 2019 es de $3.417.393. Se advierte que en el presente asunto no se hace estudio sobrela excepción de prescripción, dado que la demanda se dio por no contestada. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 143 inciso 2 dela Ley 100/93, en concordancia con el artículo 42 inciso 3, Decreto 692/94, seADICIONARÁ la sentencia para autorizar a COLPENSIONES que del retroactivopensional, salvo mesadas adicionales, realice los descuentos a salud.

Por otra parte, y como quiera que en el proceso quedódemostrada la exposición a altas temperaturas por parte del señor ELIECERCORTES entre el 23 de enero de 1980 y 27 de febrero de 1997, y el 10 dediciembre de 2001 y 30 de abril de 2009, mientras prestó sus servicios aGOODYEAR S.A., en razón a lo dispuesto en los artículos. 5 del Decreto 1281 de1994 y Decreto 2090/03 se adicionará la sentencia para CONDENAR aCOLPENSIONES que realice las acciones de cobro tendientes a recuperar el pagode la cotización especial adicional de 6 y 10 puntos respectivamente. Sin costas en esta instancia por conocerse en consulta. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y porautoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERECERO de la sentencia apeladaconsultada en el sentido de indicar que COLPENSIONES debe pagar en favor delseñor ELIECER CORTES la pensión especial de vejez por exposición a altas10REPÚBLICA DE COLOMBIA $RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL temperaturas a partir del 1 de mayo de 2009, la suma de $2.460.780.78, cuyoretroactivo pensional comprendido por la mesada completa del mes de mayo de2009, y las diferencias que a partir del mes de junio del mismo año se hancausado entre la mesada reconocida por pensión de vejez ordinaria y la liquidadaen primera instancia por pensión especial a 31 de diciembre de 2018 asciende a'$21.748.495.04

SEGUNDO: ADICCIONAR la sentencia consultada para AUTORIZAR aCOLPENSIONES para que del retroactivo pensional, salvo mesadas adicionales,realice los descuentos a salud que corresponda. Lo anterior con fundamento en lodispuesto en el artículo 143 inciso 2 de la Ley 100/93, en concordancia con elartículo 42 inciso 3, Decreto 692/94.

TERCERO: ADICCIONAR la sentencia consultada para CONDENAR aCOLPENSIONES para que realice las acciones de cobro dirigidas a GOODYEARS.A. tendientes a recuperar el pago de la cotización especial adicional de 6 y 10puntos respectivamente por el tiempo laborado entre el 23 de enero de 1980 y27 de febrero de 1997, y el 10 de diciembre de 2001 y 30 de abril de2009, en razón a lo dispuesto en los artículos. 5 del Decreto 1281 de 1994 yDecreto 2090/03.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia.

Sin COSTAS en esta instancia. Los Magistrados,

ANTONIO JOSE VALENCIAMANZANO qlREPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

GERMÁN VARELA COLLAZOS

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