TSDJ CLO SL - 005 2018 00528 01-(05-02-2019)

Radicación: 76001310500520180052801

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIASantiago de Cali, 5 de febrero de 2019 En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 86 de la ConstituciónPolítica y los lineamientos regulados en el Decreto 2591 de 1991, medianteel presente proveído se decide la impugnación interpuesta por elaccionante, contra la sentencia n.° 252 proferida por el Juzgado QuintoLaboral del Circuito de Cali, el 30 de noviembre de 2018, dentro de laacción de tutela de Héctor Fabio Rojas Cadavid contra la Policía NacionalDirección de Sanidad y el Ministerio de Defensa Nacional. ANTECEDENTES El señor Héctor Fabio Rojas Cadavid, instauró acción de tutela contrala Policía Nacional - Dirección de Sanidad y el Ministerio de DefensaNacional, por considerar que le fueron vulnerados sus derechosfundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas y la seguridadsocial. Manifestó que se incorporó a la Policía Nacional como alumno en elgrado de patrullero; que tras superar los estudios y respectivos exámenesascendió a subintendente y posteriormente ascendió al grado deintendente; que para el año 2012 el señor Rojas Cadavid empezó a sentirmalestar en sus miembros inferiores, hecho que lo llevó a excusarse delservicio en varias ocasiones; que para el 5 de marzo de 2015 la JuntaMédica Laboral emitió calificación con un porcentaje de 8.5%, pero que suspadecimientos de salud continuaron, razón por la que siguió consultando1Radicación: 76001310500520180052801

a la Dirección de Sanidad; que el 17 de septiembre de 2018 le practicaronotra Junta Medica Laboral obteniéndose un puntaje de 67.83% en la quese indicó: “...A1, A2 Y AS... se trata de enfermedades de origen común. Nose reubica ya que su patología puede agravarse al permanecer en el mediopolicial, debido a las exigencias propias de la institución, adicionalmente talcircunstancia clínica puede tomarse adversa para la humanidad y/o salud.Paciente con gran limitación funcional en la cadera que dificulta su marchay postura en pie y sedente...”. Por último, indicó que su representado fue retirado del serviciomediante resolución N°. 04639 del 10 de septiembre de 2018, mismo quefue notificado el 17 de septiembre del mismo año, que previo a esta decisiónle habían recomendado el remplazo total de la cadera, que el 5 de octubrede 2018 le programaron dicho procedimiento y que se llevó a cabo el 2 denoviembre de 2018, además, que su tratamiento solo lo recibiría hasta el17 de noviembre del mismo año, sin embargo, los servicios fueronsuspendidos desde el 10 del mismo mes y año. En consecuencia, solicitó se ordene a la Policia Nacional — Direcciónde Sanidad que de manera inmediata reactive los servicios médicos quevenía prestando, con la única finalidad de no interrumpir el tratamientoque se encontraba recibiendo tras la intervención quirúrgica, además, quese le brinde el tratamiento integral que requiere, esto es, el suministro demedicamentos, insumos, entre otros, y de igual forma, cualquier otroprocedimiento en pro de la calidad de vida.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 20 de noviembre de 2018, el Juzgado QuintoLaboral del Circuito de Cali admitió la acción de tutela, ordenó vincular alDepartamento del Valle - Secretaría de Salud, y ordenó notificar tanto a laaccionada como a la vinculada a fin de que ejercieran su derecho decontradicción y defensa.

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La Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, manifestóque la prestación del servicio de salud le corresponde única yexclusivamente a la Policia Nacional —- Departamento de Sanidad,garantizando el acceso, optimizando recursos y mejorando la calidad deservicios que se brindan a la población policial. Señaló que la Ley 100 de 1993 consagra, que las EPS son las que seencargan de afiliar, llevar el registro de afiliados, el recaudo de susrecursos y de la misma manera tienen el deber constitucional de brindarun servicio de manera oportuna, adecuada e ininterrumpida para que losusuarios puedan recibir un tratamiento hasta su recuperación. Por lo tanto, solicitó sea desvinculada al no existir vulneración de losderechos incoados. La Policía Nacional - Dirección de Sanidad Valle, se opuso a lopretendido, afirmó que en escrito de tutela del 9 de agosto de 2018presentado por el señor Rojas Cadavid, asalta la buena fe procesal y latemeridad, toda vez, que la solicitud gira alrededor de los mismos hechosy el mismo objeto y que el pronunciamiento de la tutela fue emitido por elJuzgado Tercero Civil del Circuito de Palmira el 22 de agosto de 2018.

Agregó, que en el proveído se tutelo los derechos del actor y se ordenóa esta entidad, que realizara el procedimiento de «revisión remplazo decadera con reconstrucción de ambos componentes acetabulares y femoral» yque hasta la fecha han dado cumplimiento al fallo de tutela ya relacionado. De la misma manera, hizo alusión a la normatividad que regula eltema de afiliación al sistema y señaló que solo pueden estar afiliados losmiembros de fuerzas militares en servicio activo y aquellos que gocen deuna asignación de retiro o pensión; situación que no se cumple con el señorHéctor Fabio Rojas Cadavid, teniendo en cuenta que no se encuentravinculado a la Institución y que de hacerlo se incurriría en la violación dela norma tanto legal, como constitucional, pues, se tendría que destinarrecursos del sistema. Razones por las que solicitó, que se declare que laRadicación: 76001310500520180052801 accionada no ha vulnerado derecho alguno, se niegue por improcedente laacción interpuesta y se ordene la desvinculación. Surtido el trámite de rigor, el Juzgado de conocimiento, mediantesentencia n.° 252 del 30 de noviembre de 2018, tuteló los derechosfundamentales incoados y ordenó a la Secretaria Departamental del Valledel Cauca que lleve a cabo todas las gestiones administrativas respectivaspara afiliar al accionante a una EPS de la ciudad de Cali, y mientras sesurte dicho trámite, se preste atención medica en un centro de serviciosen procura de continuar su tratamiento, y así lograr su recuperación total.

La decisión fue impugnada por el accionante y por la Gobernacióndel Valle del Cauca por lo que se remitió a esta corporación. El accionante expresó que aunque la decisión fue en beneficioconsidera que no es una persona desvalida o desamparada, sino que,perteneció a la Policía Nacional desde el año 2002 hasta el 2018, es decir,aproximadamente 16 años, por ende, no está dentro de las obligacionesde la Secretaria de Salud Departamental del Valle del Cauca llevar a cabolos trámites administrativos para su afiliación, sino que por el contrario,al hacer parte del régimen exceptuado, prima sobre el régimencontributivo. Por lo anterior, solicitó se revoque la decisión y que laprotección sea ordenada a la Policía Nacional. La Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, manifestóque en cuanto al trámite de afiliación ordenado por vía de tutela no esposible atender a dicha disposición, porque dentro de las competencias delos departamentos de salud no se encuentra la de gestionar la afiliación delas personas; además, que para llevar a cabo dicho proceso las personasdeben someterse a un sistema de selección, esto es, SISBEN y que esto, escompetencia de los Municipios, pues son quienes deben realizar laencuesta, determinar la situación socioeconómica, asignar el puntaje y deacuerdo al resultado, es quien procede a realizar la afiliación.i Radicación: 76001310500520180052801

CONSIDERACIONES

CONSIDERACIONES El articulo 86 de la Carta Politica, consagra la accion de tutela comoun derecho publico subjetivo, para que toda persona pueda reclamar antelos jueces, en todo momento y lugar la protección inmediata de susderechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados oamenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o departiculares encargados de la prestación de un servicio público, o cuyaconducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto dequien el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión. En relación con los argumentos esbozados por la accionada,€ Dirección de Sanidad Valle, en tanto afirma que el señor Héctor FabioRojas Cadavid actúa con temeridad, ya que el tema es objeto de cosajuzgada, se tiene: El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 regula la temeridad, asi: «Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela seapresentada por la misma persona o su representante ante varios jueces otribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas lassolicitudes».

Por su lado, la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-280© de 2017, define la temeridad de la siguiente manera: «Para que una acción de tutela sea temeraria debe existir un actuar doloso yde mala fe del accionante. En este orden de ideas, la temeridad se configuracuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii)identidad de hechos; e (iii) identidad de pretensiones. Adicionalmente, debeverificarse que no exista un motivo expreso que permita justificar lamultiplicidad de acciones, es decir, debe probarse una actuación de mala feo un abuso del derecho a la administración de justicia por parte delaccionante. La Sala resalta que la jurisprudencia constitucional precisó queel juez de amparo es el encargado de establecer en cada caso concreto laexistencia o no de la temeridad (...) De otra parte, existen también algunasreglas jurisprudenciales que el operador judicial debe estudiar paraidentificar si una actuación es temeraria, esto es: “(i) resulta amanada, en lamedida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos opruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal deobtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con laeventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudieraresultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porquedeliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o5Radicación: 76001310500520180052801

finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar labuena fe de los administradores de justicia”. Igualmente la anterior sentencia, trae a colación el principio de lacosa juzgada, asi: «Cabe señalar que la interposición de acciones de tutela temerarias atentacontra el principio de cosa juzgada constitucional, que ha sido definido poresta Corporación en los siguientes términos: “La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual seotorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otrasprovidencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Loscitados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamientojurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar unestado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primerlugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamientoconstitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juezsu libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgadaconsiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias quedetermine el ordenamiento jurídico. Es decir, se prohíbe a los funcionariosjudiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablarel mismo litigio.

De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como funciónnegativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallarsobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a lasrelaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico». Una vez revisado el expediente y al corroborar, hay una decisiónproferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Palmira, el día 22 deagosto de 2018, por una tutela instaurada por el señor Héctor Fabio RojasCadavid contra la Dirección de Sanidad de Policía Nacional, en la quesolicitó que se ordenara a la entidad accionada que se le realizara elprocedimiento quirúrgico de «revisión remplazo de cadera conreconstrucción de ambos componentes acetabulares y femoral» y en la queel Juez tuteló los derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridadsocial, entre otros; ordenando a la entidad accionada llevara a cabo dichoprocedimiento y además, señaló lo siguiente: «y que preste la atención enforma integral respecto al diagnóstico (otros estados post-quirúrgicosespecificados). Aunado a lo anterior, en la contestación allegada al expediente porparte de la Policía Nacional - Dirección de Sanidad Valle, manifestó:Radicación: 76001310500520180052801 «Es de anotar que los servicios que ha requerido el señor Héctor Fabio RojasCadavid se han prestado y no se ha negado en ningún momento hastadonde se ha cumplido con el fallo de Tutela N° 112 del 22 de agosto de 2018con Radicado N° 2018-00102-00 del Juzgado Tercero Civil del Circuito dePalmira — Valle, fallo que se encuentra por las mismas pretensiones delnuevo escrito tutelar».

La sentencia de la Corte Constitucional T-001 de 2016, indicó: «(...) No obstante, es importante señalar que no se configura la temeridad apesar de existir identidad de las partes, identidad de pretensiones eidentidad de objeto, si la actuación se funda “1) en las condiciones del actorque lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad oindefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema dedefender sus derechos, 2) en el asesoramiento equivocado de losprofesionales del derecho, 3) en nuevos eventos que aparecen conposterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de la misma u otrasituación que no se hubiere tomado como fundamento para decidir la tutelaanterior que involucre la necesidad de protección de los derechos, y 4) en lapresentación de una nueva acción ante la existencia de una sentencia deunificación de la Corte Constitucional». De lo anterior se desprende, la equivocada o falta de asesoría quedebió brindar el profesional del derecho a su representado, accionante dela acción de tutela, debiendo prever que ya había un pronunciamientoanterior que ordenó una atención integral del señor Rojas Cadavid en prode su recuperación pronta y efectiva. Por consiguiente, en el presente caso se configura la cosa juzgada.Advirtiendo al profesional del derecho, quien representa los intereses delseñor Rojas Cadavid, que existe otro medio para lograr el cumplimiento delas decisiones proferidas por los jueces de tutela, si ese fuera el caso. Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para revocar ladecisión impugnada.

Por lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del TribunalSuperior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre dela República de Colombia y por autoridad de la ley,Radicación: 76001310500520180052801 ” RESUELVE Primero.- REVOCAR la decisión de tutela n.° 252 del 30 de noviembre de2018, proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali,conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- DECLARAR improcedente la acción constitucional, conforme loexpuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- NOTIFICAR la presente decisión a las partes, por el medio másexpedito, en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de1991. Cuarto.- REMITIR la presente acción de tutela ante la Honorable CorteConstitucional para su eventual revisión, una vez se encuentre en firme. 3

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

PAOLA ANDREA ARCILA SAL ARRIAGAMagistrada is IRA SEGURA DIAZMagistrada ETA eeeGE ae oeRAMIREZ AMAYAMagistrado