TSDJ CLO SL - 007 2011 01458 01-(27-04-2018)

Jorge Alexander Cordero Pardo Vs Cosmitet Ltda. 76001-31-05-007-2011-01458-01

REPUBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI € ;SALA LABORAL ~

REF: APELACION SENTENCIAJORGE ALEXANDER CORDERO PARDO

Vs. COSMITET LIMITADARadicación No. 76001-31-05-007-2011-01458-01

AUDIENCIA No.142

En Santiago de Cali, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018), elMagistrado CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA, constituyó el Despacho en audiencia pública y declaróabierto el acto.

SENTENCIA No.137

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIALSALA DE DECISION LABORALMAGISTRADO PONENTE:DR. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA Santiago de Cali, 27 de abril de 2018. La decisión a dictar por la Corporación responde a las apelaciones interpuestas por las partes contra laSentencia No.014 proferida el 31 de enero de 2014 por el Juzgado 9° laboral de descongestión de Cali(V), la cual declaró que entre el demandante y Cosmitet Ltda., existió una relación laboral por el periodocomprendido entre el 22 de julio de 2008 y el 01 de agosto de 2010, condenando a la demandada areconocer y pagar al demandante prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones y costasprocesales.

El apoderado judicial del actor interpone recurso de apelación en contra de los numerales tercero ycuarto de la sentencia, solicitando se revoquen para que se condene a la demandada al pago de lasacreencias laborales por cada una de las relaciones laborales, no como una única relación, para lo cualfundó su inconformidad en que se trató de tres relaciones de trabajo y no una, lo que dice fue aceptadopor ambas partes, difiriendo solo en la modalidad contractual de esas relaciones; igualmente aseguraque el salario mensual promedio a tener en cuenta es de $2.227.619,40 resultado de dividir 52.220.095en 703 días laborados, que el trabajo suplementario estaba acreditado en algunos dominicales y festivossegún los folios 38 a 51, que el juzgado invirtió la carga de la prueba en contra del actor y que nocondenar a la devolución de los descuentos es un despropósito, pues afirma que erogaciones tributariasde ese tipo no aplican en este caso particular.Jorge Alexander Cordero Pardo Vs Cosmitet Ltda. 76001-31-05-007-2011-01458-01 La demandada arguye en su recurso, que no existió prestación personal subordinada del servicio, nidependencia ni pago de salario como retribución del servicio, en cambio sí hubo independencia y pagode honorarios, que no existió mala fe en su proceder pues tenía el pleno convencimiento de que noexistía un contrato laboral con el actor, considerando que debe eximirsele de las sanciones de los arts.65del CST y 99 de la Ley 50/1990.

En virtud de lo anterior se pasa a definir el asunto, previas las siguientes CONSIDERACIONES Siendo cierto, y además, en consideración de la Corporación, ajustada a derecho, la condena impuestade la forma como lo hizo la instancia, le corresponde a ésta Sala de decisión explicar por qué la base dela condena ~ presencia de la presunción del contrato de trabajo-, resulta de recibo, para luego de talconstatación, mirar si son de atención las argumentaciones de los recursos expuestos por ambas partes. Con ese propósito, miremos sus proposiciones: El actor demanda a Cosmitet Ltda. para conseguir condena por la insatisfacción de los tres contratoslaborales sostenidos, buscando en cada uno de ellos el pago de cesantías, sus intereses, vacaciones,horas extras, descanso dominical en festivo, asi como la indemnización por despido injusto del art.64 delCST y la moratoria del art.64 ibídem, devolución de rete-fuente e indexación. Para solventar su petitum,asegura que los servicios prestados se dieron como bacteriólogo en el banco de sangre de {a Clínica ReyDavid, aludiendo haberse firmado contrato de prestación de servicios con funciones iguales a los otrosbacteriólogos de la entidad, bajo la subordinación de Gloria Gallego, quien le daba órdenes, llamados deatención y horario, pagándole remuneración por hora trabajada, con horario de 9 horas diarias, teniendocomo promedio mensual la suma de $2.364.000. Por su parte la demandada en escrito de contestación, da cuenta de la existencia de tres contratos deprestación de servicios informando las fechas de su ocurrencia, afirmando que nunca se dio vinculaciónlaboral, que los descuentos de las facturas obedecen al cumplimiento legal por impuestos, finalmenteexcepciona con la de carencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción compensación.

Aclarado lo anterior pasamos al estudio de fondo:

1. La Sala comienza por indicar que el tema central del proceso, se repite, es determinar si hubo unarelación de carácter social o de prestación de servicios como lo anuncía la entidad demandada.

Por lo anterior resulta cardinal conforme al artículo 23 y 24 del c. S. T advertir si la entidad demandadadesvirtuó la presunción existente en toda relación laboral que sobre el contrato de trabajo estableció ellegislador, pues de no cumplir con esa tarea procesal se entiende que esa relación laboral es decarácter laboral contractual. Vale anotar que están presentes en las actuaciones los supuestos fácticos y jurídicos permisivos paraentender configurada la dicha presunción?, quiere decirse: i) que la actividad personal del reclamante se advierte con la misma aceptación que se hacede la prestación del servicio pero con un vínculo jurídico diferente (Cto. de Prestación deServicios), pues el distanciamiento opera solo en lo jurídico más no en lo fáctico, que es enúltimas la exigencia jurídica para entender personal el desplazamiento de la energía humanaa favor de otro. ii) el servicio prestado por el actor a favor de la demandada, fue remunerado y continuo, pues apesar de alegarse por el reclamante discontinuidad con la ocurrencia de 3 contratos, yaceptarse esa afirmación por la demandada (hechos 1 a 3, 6, 7, 9 y 13 de la demanda fis. 11 ‘ Sentencia del 18 de diciembre de 1953 “Derecho del Trabajo” Vol. XIX, nums.109-111, pag.64: “Con lademostración del servicio y de la remuneración se presume el contrato de trabajo, sin que sea necesario engeneral producir la prueba de la subordinación”.Jorge Alexander Cordero Pardo Vs Cosmitet Ltda. 76001-31-05-007-2011-01458-01

y 12 y su contestación fis. 69 y 70), lo cierto es que el contrato signado por ambas partes dacuenta de su continuidad jurídica, sobre lo que las mismas partes estuvieron de acuerdo,extemalizaron su voluntad sin que obre prueba material de realidad diferente. Asi seconsigna en su cláusula “SEGUNDA: DURACIÓN DEL CONTRATO: El término deduración del contrato de prestación de servicios será de DOS MESES contados apartir de la fecha de celebración de éste contrato, hasta el 21 DE SEPTIEMBRE DE2008. PARÁGRAFO: Cualquiera de los contratantes podrá terminar el contrato antesde su vencimiento comunicando por escrito a la otra parte su decisión...; de igualmanera sino se notificare a la otra parte, se entenderá prorrogado al vencimiento delmismo” (f1.30), sin que obre en las diligencias prueba de la no prórroga, siendo siempreremunerado (fi.13 hecho 14 de la demanda y su contestación a folio 70).

Importa señalar que lo discutido son los tipos de la relación, como que hablan de tresperiodos, pero ello no desconoce el pacto jurídico igualmente exteriorizado visto a folios 30 a32. iii) Vistos los tres elementos del contrato laboral, la tarea de desvirtuar la presencia presuntivade la subordinación jurídica laboral, le corresponde a quien la niega.También sirve para derrumbar la tesis defensiva referente a otra naturaleza juridica del contrato, indicarque esa tal relación de tipo civil o comercial no se entiende configurada si el servicio, como en este casosucede, se presta con herramientas del contratante?, pues el contratista debe realizar su labor con suspropios medios, herramientas o utensilios que no es el caso presente cuando a folio 31 se indicadesarrollarse el servicio no sólo en las instalaciones de la demandada si no con las herramientas tambiénde su propiedad: “Cláusula 4: Obligaciones del contratante: 2 Brindarle al contratista las comodidades eimplementos necesarios para cumplir con el contrato, salvo que sean muy especiales y de uso exclusivodel contratista...”.

Cabe significar para la preferencia sustancial social del contrato, que no es del caso dar preferenciajuridica a las normas del derecho privado referentes al valor probatorio que de los documentos signadospor el reclamante y el contratante, en donde se pacta no existir relación laboral (arts.1495 C.C. y 244C.G.P.), pues en materia social existe norma especial aplicable al caso, como lo es el art.18 de lacodificación social, con la cual es mandatorio dar preferencia a las normas sociales, de lo cual deviene,con auspicio también de la teoria del contrato realidad (art.53 C.P. principio 8° “primacía de la realidadsobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”), no preferirse lo formaldocumental y si la realidad de las cosas respecto de la efectiva prestación del servicio, campo en el cualse repite, debe quien alega una subordinación jurídica diferente a la laboral, desvirtuar la ya presumidapor el legislador, tal como se anotó en precedencia.

2. Número de contratos: como se vio en el numeral 1.2., solo está acreditada la existencia de uncontrato, el que nació el 22 de julio de 2008, que fuere prorrogado.

3. Valor del salario: de acuerdo al único contrato obrante en el plenario no es posible deducir un valordiferente al calculado por la instancia ($1.550.000 mcte.), menos se puede inferir de los documentos

2 ARTICULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. <Artículo modificado por el artículo 30. del Decreto 2351 de 1965. Elnuevo texto es el siguiente:> 1) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos (empleadores) y no representantesni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras O la prestación deservicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propiosmedios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que setrate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con elcontratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores,solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra éllo pagado a esos trabajadores. 2) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, enlas condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el casode que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.ARTICULO 35. SIMPLE INTERMEDIARIO. 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras paraejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un (empleador). 2. Se consideran como simples intermediarios, auncuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan O coordinan los servicios

de determinadostrabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otroselementos de un (empleador) para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.Jorge Alexander Cordero Pardo Vs Cosmitet Ltda. 76001-31-05-007-2011-01458-01

obrantes a folios 97 a 99 referidos a las retenciones en la fuente realizadas por la empresademandada para los años 2008, 2009 y 2010, pues no se conoce a que periodos o contratosresponden esas cifras.

4. Horas Extras: de las reclamadas horas extras o trabajo suplementario, solo milita prueba de nuevehoras adicionales laboradas en el mes de agosto de 2009, según el folio 38, Unico documento que seencuentra firmado por la señora Gloria Amparo Gallego, fue aceptado por ella en diligencia del 28 demayo de 2013 (fls. 165/167): los siguientes folios que esgrime el actor 39 a 51, no pueden tenerse encuenta, dado que, no cuentan con firma de autor ni con la aceptación de la señora Gallego, pues nose le pusieron en conocimiento, por lo tanto no fueron aceptadas otras horas extras o trabajosuplementario, menos es posible inferirlas de las diligencias?. Así las cosas, solo el reproche del actorentorno a la falta de pago de 9 horas extras laboradas en el mes de agosto de 2009 prospera, por loque las mismas se liquidarán a razón de $8.073 cada una, teniéndose como hora extra diurna al noconocerse la jornada en que se laboró. De ahí que deba modificarse la sentencia apelada paraadicionarla condenando a la demandada a pagar al demandante la suma de $72.656, debiendo decir,que no sufrieron las consecuencias del fenómeno prescriptivo pues se causaron el 3, 9 y 27 deagosto de 2009 y la demanda se interpuso el 14 de agosto de 20114 (f.1) (art.134 CST).

Salario Salario Valor Hora ¡Valor H. Extra | Horas Extras Valor adeudado xMensual Diario Ordinaria Diurna (25%) | acreditadas H.E.$ 1.550.000 | $ 51.667 | $ 6.458 $ 8.073 9 $ 72.656

5. Devolución de valores descontadas por concepto de rete-fuente: tal y como lo ha precisadoreiteradamente la jurisprudencia especializada, no es procedente Ja pretensión por devolución deretención en la fuente en litigios donde se estudia la existencia de relaciones laborales por tratarse deuna cuestión de indole tributaria,

6. La pregonada buena fe de la demandada: para la Sala, ningún asomo de buena fe en su proceder seavizora en la actuaciones, pues por todos los medios ocultó el vínculo laboral que la ligó con eldemandante, sabiendo que estaba recibiendo el beneficio de sus servicios personales desde el 22 dejulio de 2008, en una actividad misional y común a su objeto social, con horarios (hechos 8, 12 y 13) ycon llamados de atención (fis.33 a 37 y 177), lo que sin duda corrobora lo ya presumido por ellegislador. Con todo lo cual resulta apropiada la imposición en su contra de las consecuenciasconsagradas en los arts.65 del CST y 99 de la Ley 50/1990, haciendo impróspera su alzada.

Puestas así las cosas, se modificará la sentencia apelada, dando prosperidad parcial al recursoformulado por la parte actora. Se denegará la alzada de la entidad demandada y se le condenará encostas a favor del demandante. Par lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, administrando justicia ennombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE:

RESUELVE: 3 $L3009-2017: “No se indicó en la demanda ni se demostró en verdad, qué días efectiva y realmente trabajo el actor alservicio de la empresa demandada, ni los horarios efectivamente trabajados, razón por la que no es posible acceder a lapretensión del pago de tiempo de trabajo suplementario y complementario, recargos nocturnos, máxime que como lo tieneadoctrinado la jurisprudencia, no es dable suponer el número de horas extras o nocturnas laborados, sino que requiere queestén debidamente invocadas y acreditadas, conceptos de los cuales se absolverá a la demandada”. $18675-2017: “por consiguiente desde el vencimiento de estos periodos fijados por la ley para el pago del trabajosuplementario, se hace exigible ta respectiva obligación y, desde el momento de su exigibilidad empieza a contarse eltérmino de prescripción de las acciones que se intenten para obtener el reconocimiento y pago de esos derechos$ $L16528-2016: «Esta súplica no puede prosperar, habida cuenta que la parte actora se limitó a solicitar de manera genérica,el pago de los “descuentos ilegales que se logren probar en el transcurso del proceso”, sin especificar a qué rubros se refería, ysi se trata de lo deducido por retención en la fuente, tampoco puede tener éxito, pues como lo ha sostenido la Corporaciónde tiempo atrás, su devolución corresponde a “una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye elobjeto de este litigio, por no tratarse de un asunto de naturaleza laboral” (Sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15499)».Jorge Alexander Cordero Pardo Vs Cosmitet Ltda. 76001-31-05-007-2011-01458-01

4. MODIFICAR para adicionar el numeral 3° de la sentencia apelada No.14 proferidael 31 de enero de 2014 por el Juzgado 9° laboral de descongestión de Cali (V),en el sentido de condenar a Cosmitet Limitada a reconocer y pagar al señor JorgeAlexander Cordero Pardo la suma de $72.656 pesos mcte., por concepto de 9horas extras laboradas en el mes de agosto de 2009.

2. SE CONFIRMA en o Y3. COSTAS en esta instancia a cargo de Cosmitet Ltda. y a favor del demandante.Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000 mcte.

Notifíquese Los Magistrados,