TSDJ CLO SL - 007 2017 00738 01-(01-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORALAUDIENCIA No. 009Cali, febrero 1 del 2019.

Radicación: 76-001-31-05-007 2017 00738 01Demandante: LUIS CARLOS ESPITIA MORENODemandado: COLPENSIONES Y OTROS

Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO SyMagistrado: MARIA NANCY GARCIA GARCIAMagistrado: GERMAN VARELA COLLAZOS

SENTENCIA No. 005

En el presente proceso no se encuentra en discusión: I) que elseñor LUIS CARLOS ESPITIA MORENO nació 12 de abril de 1953 (f1.131) yestuvo afiliado al ISS desde el 1 de septiembre de 1977 (fl46); II) que el 13 deoctubre de 1998, suscribió formulario de afiliación a la AFP COLMENA (FL.189);III) que efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales —ISS-, por medio del“Consorcio Prosperar”(fls. 19-45); IV) Que, mediante Sentencia de Tutela No. 022del 10 de febrero de 2016, proferida por el Juzgado Tercero Municipal dePequeñas Causas Laborales de Cali, se ordenó a la AFP PROTECCIÓN, queprocediera a autorizar y hacer efectivo el traslado del demandante a laADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONES-(fl 80-117); V)que mediante las Resoluciones GNR315300 del 26 de octubre de 2016, GNR356209 del 25 de noviembre de 2016, y VPB2110 del 18 de enero de 2017,COLPENSIONES negó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor LUISCARLOS ESPITIA MORENO. (fl 119-130)

PROBLEMA JURÍDICO

PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que deberá dirimir esta Sala, gira en torno aestablecer si hay lugar a declarar la nulidad del traslado, efectuado por el señorLUIS CARLOS ESPITIA MORENO, del extinto INSTITUTO DE SEGUROSSOCIALES -ISS-, al RAIS, administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORADE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL De igual forma, deberá determinarse si el actor es beneficiario del régimende transición, y consecuente con ello, deberá determinarse si es procedenteconceder la prestación pensional con fundamento en las previsiones del Acuerdo049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En tercer lugar, deberá determinarse si es posible tener como válidas lassemanas cotizadas en el “Consorcio Colombia Mayor”, a efectos del reconocimientode la pensión de vejez. LA SALA DEFENDERÁ LAS SIGUIENTES TESIS: i) que la NULIDAD DETRASLADO esta llamada a prosperar, toda vez que PROTECCIÓN S.A. no probócumplir con su deber de información al momento del traslado del demandante; ii)que al actor le asiste el derecho a que se le reconozca la pensión de vejez, confundamento en las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto758 del mismo año; iii) que al demandante se le deben tener como válidamentecotizadas las semanas sufragadas por intermedio del “Consorcio Colombia Mayor”.

De Para decidir, bastan las siguientes

CONSIDERACIONES

I. DE LA NULIDAD DE TRASLADO Para resolver el problema juridico, la Sala empieza por indicar que eltraslado como acto jurídico en general, conlleva el presupuesto de que el fondorespectivo debe brindar la información adecuada, completa y veraz de lasconsecuencias del acto.

Al respecto el artículo 13 literal b) ibid., prescribe que la selección de losdos regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, y para tal efecto debemanifestar su elección al momento de la vinculación o traslado; estos se puedendar cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, con la prohibiciónde no poderse trasladar cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir laedad para tener derecho a la pensión de vejez.REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL En concordancia con lo anterior, el Decreto 692 de 1994, reglamentariode la ley 100 de 1993, dispuso que la selección” de determinado régimenpensional, se realiza mediante la suscripción de un formulario con el que seaceptan las condiciones propias de éste. A renglón seguido, plasma que laselección debe ser "/ibre y voluntaria por parte del afiliado”, sin presiones. El Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del SistemaFinancieroen su redacción original, estipulaba que es deber de las entidadessuministrar a los usuarios la información, de suerte que les permita,escoger las mejores opciones del mercado.

Posteriormente con la modificación que introdujo la Ley 795 de 2003 alestatuto financiero, las normas sobre el deber de información fueron más precisas,recalcando que las decisiones que el afiliado realice deben ser debidamenteinformadas. En el mismo sentido insistió el Decreto 2241 de 2010, reglamentario dela Ley 1328 de 2009, el Decreto 2555 de 2010, y la Ley 1748 de 2014,que establecieron la obligación de brindar información transparente a losconsumidores de los servicios financieros, y señalando como obligatoria la asesoríaen ambos regímenes.Al respecto, la Jurisprudencia ha señalado que la información que lasAdministradoras Pensionales brinden al momento del traslado debe comprendertodas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta ladeterminación de las condiciones para el disfrute pensional, teniendo el deber deproporcionar a sus interesados una información completa y comprensible. A su vez ha indicado que la elección del régimen pensional, trasciendeel simple deber de información, y en consecuencia, la administradoratiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio másactivo al proporcionar la información, dando a conocer las diferentes

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alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si esefuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción queclaramente le perjudica. (Ver Sentencia 31989 de 2008 Corte Suprema - Salade Casación Laboral). Así las cosas, no solo es necesario que se suministre la información aefectos de predicar un consentimiento informado respecto del traslado entre elrégimen, sino que es menester que la decisión sea autónoma y consciente, la cualse configura cuando el afiliado entiende a cabalidad tanto los beneficios como losperjuicios que conllevarian su eventual determinación de transferir sus aportes deun régimen a otro. (Ver CSJ SL 31989 y 31314, del 9 de septiembre de2008, reiteradas en la del 22 de noviembre de 2011 radicado 33083,SL12136 y, sobre la carga de la prueba trata la SL 17595 de 2017). Descendiendo al CASO CONCRETO, el demandante manifestó que en elaño 1998, su empleador le manifestó que, con el fin de disminuir los trámites en elpago de sus trabajadores, se debía efectuar el traslado de los mismos del Institutode Seguros Sociales —ISS-, al Fondo de Pensiones administrado por COLMENA AFP,y que en dicho proceso, dicha entidad administradora no le suministró lainformación necesaria para adoptar una decisión consciente, pues no se leexplicaron las diferencias entre ambos regímenes, las consecuencias queacarrearía dicho traslado, siendo la más importante de ellas, la pérdida del régimende transición, del cual era beneficiario por contar con 40 años al momento deentrar en vigencia el Sistema General de Pensiones.

La demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES YCESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., al dar respuesta a la acción, sostuvo que losseñalamientos efectuados por el actor no son ciertos, toda vez que a lospotenciales afiliados se les informó sobre las diferencias entre ambos regímenes,se les efectuaron proyecciones pensionales y cálculos con base en las tasas delmercado financiero, entre otros.REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL De igual manera, indicó que la decisión adoptada por parte del demandantese produjo de forma libre, espontánea y sin presiones, como se evidencia en elformulario de afiliación; que tal afiliación cumplió con las exigencias legales parael efecto, y que al afiliado se le brindó la información necesaria en forma veraz yoportuna, por lo que quedó válidamente vinculado al RAIS. Sea lo primero indicar que la nulidad deprecada por el accionante se basaprecisamente en la ausencia de la información requerida, con el fin de que estepudiera adoptar una decisión que pudiera reputarse como libre y consciente. Pues bien, debe decirse que pese a los argumentos esbozados por LAADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIASPROTECCIÓN S.A., no es posible considerar que esta entidad le brindó aldemandante la información suficiente respecto de las consecuencias que acarrearíael traslado en su caso particular, por no existir elementos probatorios quesustenten su dicho.

En efecto, de las probanzas allegadas por la sociedad demandada, no seencuentra elemento de prueba alguno que permita constatar que al demandante,en el proceso de afiliación, se le brindó información clara, completa ycomprensible, la cual le conllevara a adoptar una decisión libre y consciente, y queno atentara contra sus intereses. Debe recordarse que, en tratándose de nulidades de traslado de régimen, lacarga de la prueba radica en cabeza de la entidad administradora del fondo depensiones; es decir, que a dicha entidad le asiste el deber de allegar al plenario laspruebas que den fe de que a la parte actora se aportó la información en lostérminos que se dejó sentado. (Sentencia del 09 de septiembre de 2008, conponencia del Magistrado Eduardo López Villegas). Ahora, en el caso objeto de análisis, PROTECCIÓN S.A. no presentó lasprobanzas que desvirtuaran lo sostenido por la parte actora, siendo ella la obligadaa presentarlos, pues es la entidad quien cuenta con los recursos técnicos y lainformación de cada uno de sus afiliados, los cuales le permiten en un momento5REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL

dado, presentar los documentos y demás elementos que conlleven a afirmar que almomento de efectuarse el traslado se presentó la información y que el afiliadoentendió a cabalidad las consecuencias de su decisión. Debe resaltarse en este punto, que no basta con que el afiliado hayaimpuesto su firma en una sección del formulario donde se indica que la decisiónfue adoptada de forma espontánea y sin presiones, puesto que ello no constituyeuna prueba fehaciente de que al afiliado se le brindó información que le permitieraconocer las consecuencias de su traslado; por el contrario, dicha aseveraciónconstituye simplemente una manifestación genérica que no contiene informaciónrelevante respecto del actuar de los asesores de la convocada al juicio en el casoparticular. Es por ello que, ante la ausencia de elementos probatorios que lleven aconcluir que PROTECCIÓN S.A. cumplió a cabalidad con su deber deinformación, está llamada a prosperar la nulidad de la afiliación, dado que, sereitera, la demandada no acreditó haber suministrado información completa acercade los beneficios de estar en un régimen y el otro, siendo esto una obligaciónpropia de su labor en el marco de su deber profesional, como entidad regida por elrégimen financiero y como prestador de los servicios inherentes a la calidad deinstitución de carácter previsional. Debe resaltarse en este punto, que la declaratoria de la nulidad de trasladode régimen produce como efecto el retorno al estado de cosas anterior al actoanulado, por lo que para el caso bajo estudio, el demandante recupera el régimende transición al cual tenía derecho, lo que se analizará en el aparte siguiente.

Por las razones anteriores, la Sala confirmará la Sentencia consultada, en loque respecta a la declaratoria de la nulidad de traslado de régimen deprecada.

II. DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y LA PENSIÓN DE VEJEZREPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que serán beneficiarios delrégimen de transición pensional aquellas personas que, al 01 de abril de 1994, seencontraran dentro de los siguientes grupos poblacionales: I) Los hombres que, adicha fecha, contaran con 40 años o más de edad; II) las mujeres que, a dichacalenda, contaran con 35 años o más de edad; III) o que a dicha calenda,contaran con 15 o más años de servicios cotizados. A estas personas se lesaplicará el régimen anterior al cual se encontraran afiliados.

Ahora bien, la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01de 2005 al artículo 48 Constitucional, limitó la vigencia del régimen de transiciónpensional hasta el 31 de julio de 2010, y excepcionalmente, hasta el año 2014,siempre que los trabajadores que, estando en dicho régimen, contaran con 750semanas o su equivalente en años de servicios al 25 de julio de 2005 (Art. 48 C.N., parágrafo transitorio 4°, adicionado por el A.L. 01 de 2005).

En el caso del señor LUIS CARLOS ESPITIA MORENO, se encuentra quenació el 12 de abril de 1953 (fl.131), y al 01 de abril de 1994 contaba con 40 añosde edad, por lo que resulta beneficiario del régimen de transición, el cual NOsufrió afectación alguna por el traslado al RAIS, que se estudió en el acápiteanterior, toda vez que, el efecto de la declaratoria de la nulidad del traslado derégimen efectuado por el demandante en el año 1998, no es otro que el retorno alestado de cosas anterior al referido traslado. Los beneficios del régimen de transición a que tiene derecho el señorESPITIA MORENO, no sufren afectación alguna por la limitación contenida en elActo Legislativo 01 de 2005, pues aquél, antes del 29 de julio de 2005, contabacon 1095,43 semanas cotizadas, por lo que el beneficio de la transición se leextendió hasta el año 2014. El régimen anterior al cual se encuentra afiliado el demandante, es elcontenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismoaño, que exige: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta ycinco (55) o más años de edad, si se es mujer; b) Un mínimo de quinientas (500)

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semanas de cotización, pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores alcumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil(1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. Analizado el plenario, se evidenció que el demandante acreditó la edad de60 años el 12 de abril de 2013, y a dicha fecha, ya contaba con 1.206,86semanas cotizadas, incluyendo las que fueron aportadas por medio del ConsorcioColombia Mayor. En este punto, debe indicarse que las cotizaciones efectuadas porintermedio del mencionado Consorcio, son válidas para computar las semanasrequeridas para acceder al derecho pensional, toda vez que, si bien es cierto eldemandante se encontraba formalmente afiliado al RAIS, la nulidad de lavinculación a dicho régimen implica retrotraer la situación jurídica al estado decosas anterior a la ocurrencia del acto anulado, lo que, en síntesis, conlleva aafirmar que el demandante nunca abandonó el régimen de prima media, y que portanto, las cotizaciones efectuadas por medio del Consorcio Prosperar (HoyColombia Mayor), son susceptibles de ser contabilizadas a efectos de obtener elderecho pensional. Debe resaltarse que no le asiste razón a la apoderada judicial de la entidadrecurrente, toda vez que el a-quo reconoció al demandante la prestación pensionalconforme a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758del mismo año, al ser beneficiario del régimen de transición, aseveración quecomparte la Sala, tal como se dejó sentado en líneas precedentes.

Establecido lo anterior, encuentra la Sala que el demandante acreditó untotal de 1.206,86, sufragadas en toda su vida laboral. En razón a la densidad desemanas acreditadas, debe indicarse que la tasa de reemplazo a aplicar es del87%, según lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. En lo referente a la liquidación de la prestación económica, se resalta que elcálculo del IBL deberá efectuarse con el promedio de los 10 años anteriores alREPÚBLICA DE COLOMBIA &RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL reconocimiento de la pensión, según lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de1993, toda vez que el demandante acredita menos de 1250 semanas. Realizados los análisis de rigor, evidencia la Sala que el IBL es de$704.996,42, y al aplicarle una tasa de Reemplazo del 87% (artículo 20 Acuerdo049 de 1990), arroja una mesada de $613.346,88 para el año 2013, a razón de13 mesadas anuales, dada la fecha de causación del derecho y la limitación delA.L. 01/2005 a la mesada 14.

La mesada calculada en esta instancia resulta inferior a la indicada por el a-quo, que fue fijada en $643.900 para el año 2013, razón por la cual habrá demodificarse la condena en este aspecto. Bien, previo a definir el monto del retroactivo pensional, debe indicar la Salaque al evolucionar la mesada para el año 2018, ésta ascendió a la suma de$761.729,23, monto que es inferior al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente paraesa anualidad, razón por la cual en adelante su mesada se equiparara al monto delsalario mínimo. Así las cosas, el retroactivo causado entre el 19 de mayo de2013 y el 31 de marzo de 2018, - calenda del fallo de primera instancia-asciende a la suma de $43.437.837,21., razón por la que habrá de modificarse ladecisión apelada, en virtud del grado de consulta en favor de colpensiones. En lo que respecta a la excepción de PRESCRIPCIÓN, los artículos 151del CPT y 488 del CST prevén una prescripción de 3 años, que se cuenta desdeque el derecho se hace exigible. Este término se puede interrumpir por una solavez con el simple reclamo escrito del trabajador y se entenderá suspendido hastatanto la administración resuelva la solicitud (art. 6 C.P.T. y sentencia C-792/069).Sin embargo, en los casos en que la prestación tiene una causación periódica -como las mesadas pensionalesel fenómeno prescriptivo se contabilizaperiódicamente, es decir, frente a cada mesada en la medida de su exigibilidad. Demanera que efectuada la reclamación, el término se interrumpe respecto de lasmesadas causadas hasta esa fecha, más no respecto de las posteriores por cuantoaún no se han causado. De ahí que sea posible la interrupción del término

9REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL prescriptivo en un futuro, respecto a estas nuevas mesadas. Sentencias 26506 del31 de mayo de 2007, SL794-2013 y SL10261-2017 El demandante elevó una primera reclamación solo hasta el 30de octubre de 2015 resuelta negativamente en Resolución GNR 35915 del 6 DEnoviembre del mismo (fl 69), en contra de la cual NO interpuso recurso deapelación. El 19 de mayo de 2016 el demandante presentó la segundareclamación administrativa, solicitando el derecho pensional, la cual fueresuelta negativamente en resolución GNR 315300 de octubre del mismo año. Actocontra el que interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación,desatados en resoluciones GNR 35629 de 2016 y UVPB 2110 de 2017, en el mismosentido. La demanda fue radicada el 5 de diciembre de 2017. En el recuento anterior se puede advertir, que la primerareclamación suspendió el término de prescripción entre el 12 de abril de 2013 —fecha de causación pensióny el 06 de noviembre de 2015, fecha a partir de lacual se resolvió de manera definitiva la primera reclamación. Una vez reanudado eltérmino, el demandante contaba hasta el 12 de abril de 2016 para iniciar la acciónjudicial, y ello ocurrió en realidad 5 de diciembre de 2017, esto es, por fuera delperiodo señalado en los arts. 488 del C.S.T y 151 del C.P.T.

No ocurrió lo mismo frente a la segunda reclamación, pues lademanda se instauro antes de que se venciera el término trienal de prescripción; loque quiere decir que fue ésta la que tuvo la virtud de interrumpir efectivamente eltérmino, encontrándose prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 19 demayo de 2013. Por lo anterior, habrá de revocarse parcialmente el numeral 1% de lasentencia consultada, en el sentido de declarar probada la excepción de 10REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL prescripción, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19de mayo de 2013, y se confirmará el numeral en todo lo demás. En lo referente a los intereses moratorios, debe decirse que los mismos sereconocerán desde la ejecutoria de la decisión de primera instancia, tal como lodeterminó el a-quo. Conforme a todo lo expuesto, la Sala modificará el numeral CUARTO de lasentencia consultada, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORACOLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONES-, a que reconozca lapensión de vejez en favor del señor LUIS CARLOS ESPITIA MORENO, a partirdel 12 de abril de 2013, en cuantía inicial de $613.346,88, con los reajusteslegales y la mesada adicional de diciembre. El retroactivo causado entre el 19 demayo de 2013 y el 31 de marzo de 2018, se fija en la suma de $43.437.837,21.

Finalmente, se confirmará en todo lo demás la Sentencia No. 101 del 17 deabril de 2018. Las costas de esta instancia estarán a cargo de laADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONES:,dada la no prosperidad de la alzada. Se fijan como agencias en derecho la sumade UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000). En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y porautoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE el numeral PRIMERO de lasentencia revisada, en el sentido de declarar parcialmente probada la excepción deprescripción, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19de mayo de 2013. Confirmar el numeral en todo lo demás. 11REPÚBLICA DE COLOMBIA &RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL SEGUNDO. MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada, enel sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DEPENSIONES —COLPENSIONES-, a que reconozca la pensión de vejez en favordel señor LUIS CARLOS ESPITIA MORENO,a partir del 12 de abril de 2013, encuantía inicial de $613.346,88, con los reajustes legales y la mesada adicional dediciembre. El retroactivo causado entre el 19 de mayo de 2013 y el 31 demarzo de 2018, se fija en la suma de $43.437.837,21.

TERCERO. CONFIRMAR en todo lo demás la Sentencia No. 101 del 17de abril de 2018, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali. CUARTO. COSTAS de esta instancia a cargo de la ADMINISTRADORACOLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONES-, dada la no prosperidad dela alzada. Se fijan como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DE PESOS($1.000.000), en favor del señor LUIS CARLOS ESPITIA MORENO. Los Magistrados, 12