TSDJ CLO SL - 009 2019 00398 01-(24-02-2020)

PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR GUSTAVO ARMANDO PINO ROSERO CONTRA COLPENSIONES Y OTRO

REPUBLICA DE COLOMBIA — RAMA JUDICIAL... --JunLa ape Sr,e Q E) CladioYTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL LUGAR Y FECHA DE REALIZACIÓN: Santiago de Cali, veinticuatro (24) defebrero de mil veinte (2020) PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIADemandante: GUSTAVO ARMANDO PINO ROSERODemandado: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -—COLPENSIONES-; LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DEPENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Y LA ADMINISTRADORA DEFONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.Tema: NULIDAD DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONALDecisión: SE CONFIRMA LA SENTENCIA CONDENATORIA CONSULTADA YAPELADAActa de audiencia pública N°. 26

Magistrados: GERMÁN VARELA COLLAZOS (PONENTE)MARY ELENA SOLARTE MELOANTONIO JOSE VALENCIA MANZANO

SENTENCIA No. 15

“(...) La Juez declaró la ineficacia del traslado que realizó GUSTAVOARMANDO PINO ROSERO del régimen de prima media con prestacióndefinida al régimen de ahorro individual y ordenó a PORVENIR ladevolución de los aportes y los rendimientos. El apoderado judicial de PORVENIR interpuso el recurso de apelación.Indicó que la nulidad no puede basarse en la forma como se obtiene elingreso base de liquidación para calcular el valor de la pensión, porque enel Régimen de Prima Media se obtiene con base en los últimos diez añosde cotización del afiliado, valor que es incierto al momento del traslado;que por tanto, si la mesada pensional que recibiría el actor en ese régimenfuera superior a la que recibiría en el RAIS, no equivale a decir que existenulidad de la afiliación, porque eso no un engaño, sino que es un hechosobreviniente. Dijo que aceptar esto, es tanto como señalar que losafiliados al régimen de prima media que obtuvieran una liquidación de laindemnización sustitutiva de vejez solicitaran la nulidad de la afiliaciónporque en el RAIS es mucho mejor la devolución de saldos. Finalmenteadujo que el actor no completó 15 años de cotización y le faltan menos dediez años para pensionarse, por lo cual, debe permanecer afiliado enPORVENIR.

Entones, lo que la Sala resolverá es si se debe o no declarar la ineficaciade la afiliación del demandante del otrora ISS — hoy COLPENSIONES — aPROTECCIÓN y a PORVENIR S.A.; en caso afirmativo, definir cuáles sonlas consecuencias. M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-009-2019-00398-01Interno: 16134PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR GUSTAVO ARMANDO PINO ROSERO CONTRA COLPENSIONES Y OTRO Sea lo primero indicar, que la ineficacia de la afiliación declarada eninstancia se sustente es en la ausencia de pruebas de que las AFPhubieran cumplido con el deber de información al momento del traslado derégimen que realizó el actor, por lo cual, no es cierto que la nulidad sebase en la diferencia del valor de la mesada pensional entre un régimen yotro como lo indica el apoderado de PORVENIR.

Así que, en cuanto a ese deber de información, las sociedadesadministradoras de fondos de pensiones desde su fundación han tenido laobligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante laentrega de la información suficiente y transparente que permitiera alafiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquellaque mejor se ajustara a sus intereses, teniendo en cuenta que la AFP es laexperta y el afiliado es lego en temas financieros y pensionales, ambos seencuentran en un plano desigual, que la legislación intenta equilibrarmediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo dela primera, tal y como lo dispone el artículo 13 literal b), 271 y 272 de laLey 100 de 1993; artículo 97, numeral 1? del Decreto 663 de 1993,modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003; posteriormente, a esedeber de información se aumentó el deber de asesoría y buen consejoacerca de lo que más le conviene al afiliado y, por tanto, lo que podriaperjudicarle, y luego, con la Ley 1748 de 2014 artículo 3 del Decreto 2071de 2015, Circular externa No. 016 de 2016 se incluyó a todo lo anterior eldeber de la doble asesoría, que consiste en el derecho de los afiliados aobtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.El deber de información no se suple con los formularios de afiliación, ni conlas afirmaciones, leyendas de afiliación libre y voluntaria consignadas enlos formatos de las AFP, pues con estas se podría acreditar la firma delformulario, pero no el consentimiento

ni la información brindada. Respectoal deber información de la AFP se pueden consultar las sentencias SL31989 de 2008, SL 31314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL 12136 de 2014,$119447 de 2017, SL 4964 de 2018, SL 4989 de 2018 SL 1452 de 2019 ySL 1688 de 2019.PROTECCIÓN y PORVENIR S.A. no demostraron que cumplieron con eldeber, que le asiste a las AFP “desde su fundación”, de informar aldemandante de manera clara, cierta, comprensible y oportuna de lascaracterísticas, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos yconsecuencias del cambio de régimen pensional.

Así las cosas, la Sala considera que la Juez acertó en su decisión dedeclarar la ineficacia del traslado del demandante del régimen de primamedia con prestación definida al régimen de ahorro individual consolidaridad. La nulidad del traslado conlleva el traslado de parte de PORVENIR aCOLPENSIONES de los gastos de administración con cargo a su propiopatrimonio, junto con las cotizaciones efectuadas por el demandante alRAIS, los rendimientos financieros, bonos pensionales, sumas adicionalesde la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone elartículo 1746 del C.C., tal y como en varias oportunidades lo ha dispuestola Corte Suprema, entre otras en la sentencia SL17595-2017, querememoró la sentencia SL del 8 sep. 2008 con rad. 31989. Por tanto, se confirma el numeral cuarto de la sentencia y se adiciona en elsentido de ordenar a PORVENIR la devolución de los gastos deadministración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley100 de 1993 con cargo a su propio patrimonio, bonos pensionales en elevento que los hubiera, sumas adicionales de la aseguradora, con todossus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C.. M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-009-2019-00398-01Interno: 16134PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR GUSTAVO ARMANDO PINO ROSERO CONTRA COLPENSIONES Y OTRO

En lo atinente a la prescripción de la acción de nulidad del traslado derégimen, esta Sala encuentra el derecho a la seguridad social esirrenunciable, el cual resulta imprescriptible.Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentenciaconsultada y apelada. COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR yde COLPENSIONESa favor del demandante, inclúyanse en la liquidación deesta instancia a cargo de cada una la suma equivalente a un salario mínimomensual legal vigente. (...) RESUELVE:PRIMERO: ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia apelada yconsultada identificada con el No. 540 del 6 de diciembre de 2019, proferidapor el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, en el sentido deCONDENAR a PORVENIR a devolver el porcentaje de los gastos deadministración con cargo a su propio patrimonio, previstos en el artículo13, Literal q) y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por los periodos en queadministró las cotizaciones del demandante, los bonos pensionales quehubiere recibido, sumas adicionales de la aseguradora, con todos susfrutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C..SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia consultada y apelada en todo lodemás.TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR y deCOLPENSIONESy a favor del demandante, inclúyanse en la liquidación deesta instancia a cargo de cada una la suma equivalente a un salario mínimomensual legal vigente. La anterior providencia queda notificada en estrados., se termina y firmaNo siendo otro el objeto de la presente diligNjaton. (...).”.después de leida y aprobada por los que inte

Los Magistrados,

COLLAZOS

MARY ELENA SOLARTE MELO >ANTONIO JOSE'V. CIA MANZANO a“ M.P. GERMAN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105—009-201 9-00398-01Interno: 16134