TSDJ CLO SL - 009 2019 00407 01-(24-02-2020)

PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR JUAN FRANCISCO ALEGRÍA CONTRA COLPENSIONES Y OTRO REPÚBLICA DE COLOMBIA — RAMA JUDICIAL 9) AadaWTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORALLUGAR Y FECHA DE REALIZACIÓN: Santiago de Cali, veinticuatro (24) defebrero de mil veinte (2020) PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIADemandante: JUAN FRANCISCO ALEGRÍADemandado: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -—COLPENSIONESy LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DEPENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A..Tema: NULIDAD DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONALDecisión: SE CONFIRMA LA SENTENCIA CONDENATORIA CONSULTADA YAPELADAActa de audiencia pública N°. 25

Magistrados: GERMÁN VARELA COLLAZOS (PONENTE)MARY ELENA SOLARTE MELOANTONIO JOSE VALENCIA MANZANO

SENTENCIA No. 14

“(..) La Juez declaró la ineficacia del traslado que realizó JUANFRANCISCO ALEGRÍA del régimen de prima media con prestacióndefinida al régimen de ahorro individual y ordenó a PORVENIR ladevolución de los aportes y los rendimientos. La apoderada judicial de PORVENIR interpuso el recurso de apelación yseñaló que el demandante tuvo la oportunidad de escoger el régimen alcual quería pertenecer, y por tanto, aduce que no se puede invalidar suafiliación alegando vicio en el consentimiento o imponiéndole a la AFPrequisitos o trámites que las normas no exigían en lo época de la afiliación;que es suficiente la firma del formulario de afiliación con lo cual quedaplasmado que su traslado fue voluntario y libre, debido a la asesoríabrindada y que puso a disposición del actor canales de servicios, páginasweb, oficinas, asesores comerciales, publicaciones de radio y prensa; quela asesoría es verbal y en el proceso no se enunció hecho alguno quedemostrara que el demandante fue presionado o engañado al momento desuscribir tal solicitud, que dé lugar a concluir un consentimiento queestuviera viciado de error de hecho, fuerza o dolo. El apoderado judicial de COLPENSIONES alegó que al actor le faltamenos de diez años para cumplir la edad pensional, por lo cual no procedeel traslado, de conformidad a lo establecido en el art. 13 de la Ley 100 de1993.

Entones, lo que la Sala resolverá es si se debe o no declarar la ineficaciade la afiliación del demandante del otrora ISS — hoy COLPENSIONES — aPORVENIR S.A.; en caso afirmativo, definir cuáles son las consecuencias. M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-009-2019-00407-01Interno: 16133PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR JUAN FRANCISCO ALEGRÍA CONTRA COLPENSIONES Y OTRO

Respecto del deber de información, las sociedades administradoras defondos de pensiones desde su fundación han tenido la obligación degarantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de lainformación suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entrelas distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor seajustara a sus intereses, teniendo en cuenta que la AFP es la experta y elafiliado es lego en temas financieros y pensionales, ambos se encuentranen un plano desigual, que la legislación intenta equilibrar mediante laexigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera,tal y como lo dispone el artículo 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de1993; artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por elartículo 23 de la Ley 797 de 2003; posteriormente, a ese deber deinformación se aumentó el deber de asesoría y buen consejo acerca de loque más le conviene al afiliado y, por tanto, lo que podría perjudicarle, yluego, con la Ley 1748 de 2014 artículo 3 del Decreto 2071 de 2015,Circular externa No. 016 de 2016 se incluyó a todo lo anterior el deber dela doble asesoría, que consiste en el derecho de los afiliados a obtenerasesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. El deberde información no se suple con los formularios de afiliación, ni con lasafirmaciones, leyendas de afiliación libre y voluntaria consignadas en losformatos de las AFP, pues con estas se podría acreditar la firma delformulario, pero no el consentimiento ni la información brindada.

Respectoal deber información de la AFP se pueden consultar las sentencias SL 031989 de 2008, SL 31314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL 12136 de 2014,$119447 de 2017, SL 4964 de 2018, SL 4989 de 2018 SL 1452 de 2019 ySL 1688 de 2019.

PORVENIR S.A. no demostró que cumplió con el deber, que le asiste“desde su fundación”, de informar al demandante de manera clara, cierta,comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios,diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional. Así las cosas, la Sala considera que la Juez acertó en su decisión dedeclarar la ineficacia del traslado de! demandante del régimen de primamedia con prestación definida al régimen de ahorro individual consolidaridad. La nulidad del traslado conlleva el traslado de parte de PORVENIR aCOLPENSIONES de los gastos de administración con cargo a su propiopatrimonio, junto con las cotizaciones efectuadas por el demandante alRAIS, los rendimientos financieros, bonos pensionales, sumas adicionalesde la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone elartículo 1746 del C.C., tal y como en varias oportunidades lo ha dispuestola Corte Suprema, entre otras en la sentencia SL17595-2017, querememoró la sentencia SL del 8 sep. 2008 con rad. 31989. Por tanto, se confirma el numeral cuarto de la sentencia y se adiciona en elsentido de ordenar a PORVENIR la devolución de los gastos deadministración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley100 de 1993 con cargo a su propio patrimonio, bonos pensionales en elevento que los hubiera, sumas adicionales de la aseguradora, con todossus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C..

En lo atinente a la prescripción de la acción de nulidad del traslado derégimen, esta Sala encuentra el derecho a la seguridad social esirrenunciable, el cual resulta imprescriptible. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentenciaconsultada y apelada. COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR yde COLPENSIONES a favor del demandante, incluyanse en la liquidación M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-009-2019-00407-01Interno: 16133PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR JUAN FRANCISCO ALEGRÍA CONTRA COLPENSIONES Y OTRO de esta instancia a cargo de cada una la suma equivalente a un salariomínimo mensual legal vigente. (...) RESUELVE: PRIMERO: ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia apelada yconsultada identificada con el No. 543 del 6 de diciembre de 2019,proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, en el sentidode CONDENAR a PORVENIR a devolver el porcentaje de los gastos deadministración con cargo a su propio patrimonio, previstos en el artículo13, Literal q) y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por los periodos en queadministró las cotizaciones del demandante, los bonos pensionales quehubiere recibido, sumas adicionales de la aseguradora, con todos susfrutos e intereses como lo dispone el articulo 1746 del C.C..

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia consultada y apelada en todo lodemás.

TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR y deCOLPENSIONESa favor del demandante, inclúyanse en la liquidación deesta instancia a cargo de cada una la suma equivalente a un salariomínimo mensual legal vigente.

La anterior providencia queda notificada en estrados. a, se termina y firmaeron. (...).”.No siendo otro el objeto de la presente diligdespués de leida y aprobada por los que int Los Magistrados,

COLLAZOSGERM

MARY ELENA SOLARTE MELO ANTONIO JOSÉ ENCIA MANZANO M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105—009-2019-00407-01Interno: 16133