TSDJ CLO SL - 010 2012 01066 01-(30-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL JUN 11 19 Pn2:5

AUDIENCIA No. 137Cali, mayo 30 de 2019, hora: 1:30 am Radicación: 7600131-05-010 2012 01066 01Demandante: ALVARO PIO GOMEZDemandado: EMCALI E.I.C.E

Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANOMagistrado: MARY ELENA SOLARTE MELOMagistrado: GERMÁN VARELA COLLAZOS

SENTENCIA No. 105

Son hechos acreditados en los autos: 1) Que en 1989 el demandante inicióvinculación laboral con EMCALI EICE para desempeñarse cargo de obrero (fl. 411) yposteriormente mediante resolución No. 4240 del 13 de julio de 2004 se le cambio ladenominación a su cargo de obrero a ayudante de servicios generales (fl. 445) II) que eldemandante entre el 1 de julio y el 31 de agosto de 1991 se desempeñó como ayudantede empalme por encontrarse en vacaciones otro trabajador, recibiendo el debidoincremento salarial, así como también lo recibió por ocupar el cargo de Empalmador en lossiguientes periodos: octubre y septiembre de 1992, 22 de febrero a 7 de abril y octubre de1993, del 1 al 30 de abril y del 16 de agosto al 13 de septiembre de 1996, del 1 al 28 deabril y del 16 de junio al 14 julio de 1997, 16 de marzo al 15 de abril de 1998 (fls. 143 a161) y III) que el 30 de septiembre de 2010 el demandante solicitó a la entidaddemandada la nivelación salarial aquí pretendida, la cual fue negada mediante oficio del22 de octubre del mismo año (fls. 74 y 75).

PROBLEMA JURÍDICO

PROBLEMA JURÍDICO En atención al recurso de APELACIÓN presentado por el apoderado judicial de laparte demandante, y teniendo en cuenta que como hecho probados ya mencionados, laSala se centrara en establecer si el señor ALVARO PIO GOMEZ tiene derecho a lanivelación laboral como EMPALMADOR 1 había cuenta que afirma desde su vinculación aEMCALI EICE a pesar de haber estado vinculado como obrero desde el mayo de 2001desempeña funciones de empalmador 1.REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL LA SALA DEFENDERÁ LA SIGUIENTE TESIS: que el demandante no logródemostrar en el proceso: 1) Que cumple funciones inherentes a un cargo distinto al quefue nombrado, II) Que satisface las exigencias requeridas para ocupar el cargo con el quese pretende nivelar, en consecuencia, de acuerdo a los pronunciamientos de la CorteSuprema de Justicia, no basta solamente con acreditar que el demandante desempeñabalabores tendientes al análisis de documentos, proyección de respuestas a los recursos,derechos de petición y demás solicitudes que se reciben en el área para que se conceda lapretendida nivelación, hecho que se encuentra justificado en la planta global y flexible delEMCALI EICE, sino que se hace necesario que se haya demostrado que realiza la totalidadde las funciones del cargo de analista y que además cumple con la experiencia yconocimientos esenciales requeridos para ocupar dicho cargo, por lo que se confirmara ladecisión de primera instancia.

CONSIDERACIONES

CONSIDERACIONES En ese orden de ideas, y en aras de determinar si le asiste derecho a lademandante a la nivelación salarial solicitada, debe tenerse en cuenta que el artículo 143del C.S.T. establece “A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL”, norma que puede armonizarsecon el contenido del artículo 5° de la Ley 62 de 1945, las cuales consagran el principio deigualdad salarial el cual recoge y desarrolla el principio constitucional de igualdad (artículo13 C.N.), establecido para evitar prácticas empresariales de discriminación por razones deedad, género, religión, opinión política u origen, entre trabajadores que desempeñan iguallabor. Al respecto de la carga de la prueba en eventos en los que se pretende lanivelación salarial por trabajo igual, las Cortes han sostenido que cuando se acusa alempleador de dar trato discriminatorio de carácter salarial a uno o varios de sustrabajadores, le corresponde al trabajador este demostrar la diferencia de salario eigualdad en el cargo, y al empleador, la justificación de la disimilitud o razones objetivas cimenta la demanda sobre la base del desconocimiento al art. 53 constitucionalpor medio del cual se busca hacer prevalecer la realidad generada por lo que seha denominado disfuncionalidad sobre la formalidad del cargo de que es titularREPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL la demandante, la se da porque el accionante se encuentra realizando funcionescorrespondientes a un cargo de mayor jerarquía, sin recibir la remuneración acorde adicho cargo.

En consecuencia la carga de la prueba opera de manera distinta, así lo sostuvo laCorte Suprema de Justicia en un caso similar contra la empresa aquí accionada ensentencia 38662 del 10 de mayo de 2011. Por tanto, para que se otorgue la nivelación salarial POR FACTORDISFUNCIONAL, basta con que el demandante demuestre:

1. Que fue nombrado en la entidad en un cargo.2. Que cumple funciones inherentes a un cargo distinto al que fue nombrado.3. Que satisface las demás exigencias requeridas para ocupar el cargo con elque se pretende nivelar.4. Que no recibe la remuneración salarial establecida para el cargo del cualdesempeña funciones.

Además, como quiera que no se demandado discriminación salarial entrepersonas que cumplieran una misma función, sino el pago de sueldos y prestacionessociales correspondientes a los cargos que verdaderamente desempeñó en virtud a laprimacía de la realidad, la demostración de las condiciones de calidad y cantidad detrabajo, no son necesarias en el asunto que se estudia. Sobre la procedencia de este tipo de planteamiento tuvo la oportunidad depronunciarse la honorable Corte Suprema de Justicia en un proceso adelantado contraesta misma entidad en sentencia del 2 de noviembre de 2006, expediente 26437 en lacual explicó, que no en todos los casos resuelta necesario la demostración de la eficienciaen el cargo, porque si se alega como en este caso la existencia de un escalafón que fijasalarios para determinado cargo deberá probarse en el proceso el desempeño del cargo enlas condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de lacondición de eficiencia laboral.

Y, recientemente en sentencia SL 2022 del 2018, M.P. MARTIN EMILIO BELTRANQUINTERO, la Corte explicó que para que resulte avante la nivelación salarial, no solo esnecesario que el demandante acredite haber desempeñado funciones que corresponden aREPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL un cargo de mayor categoría, sino que también debe satisfacer las demás exigenciasrequeridas para ocupar dicho cargo, requisitos tales como experiencia laboral, estudiosbásicos exigidos, mínimo de antigiiedad o conocimientos esenciales en torno al cargo. Así las cosas, la Sala pasara a analizar las pruebas que militan en el plenario conla finalidad de verificar si el demandante logró acreditar desempeñar funciones de uncargo distinto para el que fue contratado y además cumplir con la totalidad de losrequisitos establecidos para ocupar dicho cargo.

Pues bien, en primer lugar se tiene la declaración de parte demandante, quien alpreguntársele si había sido asignado a otro cargo por motivos de salud respondió “sj, porun tiempo por un problema de columna (...) eso fue como en el año 1990, un accidente decolumna que tuve andando en la tapa de teléfonos cromadas (...) a mí no me reasignaronpor escrito, sino que me dijeron: usted sigue trabajando aquí. En el tiempo en el que yome accidente era obrero, yo estuve como 6 0 7 años que no podía hacer fuerza, entoncesme tocó trabajar oficios varios pero más sin embargo yo hacía trabajos en la empresa deempalme entonces allí me pagaban la diferencia de cargo salarial de ayudante deempalme que era el cargo que yo en ese tiempo y empalmador 2, los compañeros quesalian yo los reemplazaba en ese cargo, es mas en mis órdenes de trabajo diarias hasta lapresente figuro es como supervisor”. Agregó que estos reemplazos fueron temporales yque se le pago el debido incrementó salarial por ello. Sin embargo posteriormente aseguró que siempre se ha desempeñado comoempalmador 1, además manifestó a realizado funciones de supervisor; que presentóconcurso para el cargo de ayudante empalme 1 en 1996 pero no lo aprobó. Finalmente se le preguntó si cumple con los requisitos del cargo empalmador 1, alo que contestó contar con el título de bachiller pero no con licencia de conducción. De la declaración de parte del demandante habrá que decir que presentacontradicciones, toda vez que en un primer punto manifestó haberse desempeñado comoempalmador 1 de manera temporal, sin embargo posteriormente afirmó que siempre haocupado dicho cargo e incluso indicó que también se ha desempeñado como supervisor.

En segundo lugar se tienen los testimonios de los señores NABAD HERNANHERRERA y DIEGO ALBEIRO ZUÑIGA.REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL El señor NABAD HERNAN HERRERA quien afirma desempeñarse hace 23 añosen EMCALI como EMPALMADOR, indicó que sus funciones eran “empalmar cabletelefónico, numerar, probar con equipos, a veces nos toca manejo de personal, hacercambio de fibra óptica, hacer empalmes grandes cables ya de 1200 pares hasta 2400,probar el terrero, hacer empalme tanto aéreos como en cámaras, montaje muchas vecesde bloque pero en planta” que conoce al demandante desde ingresó a la empresa y quelas funciones de este son “armar /as cajas, los bloques, todo el mantenimiento lo hacia él,le llegaban los bloques y a él le decian: vea don Álvaro para tal fecha necesitamos tantoslos bloques y él era el encargo de armar los bloques, soldarlos y entregarlos al personalpara ir a hacer el trabajo en el terreno”.

Al testigo se le pusieron de presente las funciones del cargo de empalmador 1, yse le preguntó cuáles de estas funciones eran desempañadas por el demandante, a lo quecontesto que las funciones número 2, 5 y 6, concernientes a armar cajas de terminales,efectuar limpieza y mantenimiento de los implementos de trabajo y registrar y reportar lasnovedades presentada durante el desarrollo de las actividades, manifestando que las dosúltimas las desempaño el actor también cuando fungió como ayudante de almacén.Por su parte, el señor DIEGO ALBEIRO ZUÑIGA, quien afirmó laborar enEMCALI desde 1989 indicó al respecto del demandante que es “inicialmente desempeñabalabores de empalmador 2 dentro de las cuales lo ponían a armar cajas, armar bloques,haciendo oficios con relación a empalmador 2 y ahora pues ya sale a terreno, hacetrabajos que nos corresponden a nosotros los empalmadores como lo es la armada debloques, armada de cajas, trabajos en street, bloques de armario de distribución primariosy secundarios, el hace eso”. En cuanto a las pruebas documentales, a fls. 11 a 74 se encuentran ordenes desalidas de materiales en la que se indica al señor ALVARO PIO como supervisor. El análisis de las pruebas contrapuestas con el manual de funciones ycompetencias laborales para el cargo de EMPALMADOR 1 con el que se pretende nivelar eldemandante (fls. 588 a 589), lleva a concluir:

1. De las 10 funciones encargadas al cargo de EMPALMADOR 1, de las cuales 9son concretas, la prueba testimonial solo logra acreditar el cumplimiento de 3REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL de ellas, a saber las correspondientes a armar cajas de terminales, efectuarlimpieza y mantenimiento de los implementos de trabajo y registrar y reportarlas novedades presentada durante el desarrollo de sus actividades, funcionescontenidas en los numerales tercero, quinto y sexto del titulo III del manualde funciones del EMPALMADOR 1, funciones que si bien no se encuentrandentro de las determinadas para el cargo en el que se desempeñaba el actor,la realización de estas no basta por si sola para que se entienda que el señorALVARO PIO se desempeñaba como EMPALMADOR, toda vez que para ello sehace necesario el cumplimiento de la totalidad de las funciones del cargo,pues el mandato del empleador para que el demandante realizara las 3funciones antes mencionadas no significa que estuviera cubriendo el cargo alque pertenecen esas funciones, toda vez que el actuar de la demandadaEMCALI EICE al asignarle al demandante funciones distintas a las de su cargose encuentra justificado en la existencia de la planta global y flexible, en arasde la movilidad del personal entre departamentos, atendiendo las necesidadesde la empresa y la eficiente prestación del servicio, debiéndose advertir que lajurisprudencia del Consejo de Estado respalda la implementación de este tipode plantas de cargos y de funciones comunes en el Manual Correspondiente.Así, en sentencia del 21 de febrero de 2013, proceso radicado Nro. 200303588 01, número interno: 2343-2012 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardilaexplicó:

“...aunque el Manual de Funciones de la Entidad se realizó con escasa técnica,pues le otorgó iguales funciones a la totalidad de los auxiliares administrativosde la Entidad, tal situación no es óbice para reconocer que los requisitos deexperiencia para el desempeño de los cargos analizados son diferentes.Además, sí ocasionalmente el accionante cumple funciones distintas a las quenormalmente desempeña en el ejercicio de sus deberes, tal circunstancia nole otorga permanencia en un determinado cargo (para el caso, el de auxiliarAdministrativo grado 2 nivel 11), por cuanto las labores que allí realiza son deapoyo, más aún, tratándose de una planta global en la que la entidad buscamovilidad en el personal con el fin de lograr eficiencia en la prestación delservicio” Y la Corte Constitucional analizando el ius variandi, en sentencia T048 de2013, sobre las plantas globales expresó:REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL “En las entidades estatales colombianas, pueden existir plantas de origenglobal y flexible, que facilitan la movilidad de los empleados en aras degarantizar los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio. EstaCorporación ha indicado que ese tipo de organización, confiere un mayorgrado de discrecionalidad para ordenar la reubicación territorial de sustrabajadores, cuando así lo demande la necesidad del servicio, actuación queen principio no vulnera preceptos constitucionales. Al respecto, la Corte haconsiderado de la adopción de las plantas de personal global y flexible alinterior de algunas entidades colombianas, no afectan por sf mismas elderecho al trabajo, sino que suponen la armonía que debe existir entre lasnecesidades del servicio público y el interés general”.

2. No se acreditó ni con prueba documental ni con prueba testimonial algunaque el señor JULIO CESAR contara con los conocimientos de educación noformal en electricidad básica, empalmes de cables telefónicos, manejo deequipos de localización de fallas, diseño de redes telefónicas, normas técnicasde construcción en redes, manejo e interpretación de planos, equipos demedición y redes telefónicas de cobre y fibra óptica necesarios paradesempeñarse en el cargo de EMPALMADOR 1, además en su declaración departe manifestó no contar con licencia de conducción vigente de 5tacategoría, requisito también exigido para el cargo con el que se presentenivelar .

Así las cosas, de acuerdo con los derroteros antes expuestos, no basta solamentecon acreditar que el demandante encargaba de armar cajas de terminales, efectuarlimpieza y mantenimiento de los implementos de trabajo y registrar y reportar lasnovedades presentada durante el desarrollo de sus actividades, sino que se hacenecesario que se haya demostrado que realiza la TOTALIDAD de las funciones del cargode analista y que además cumple con la experiencia y conocimientos esenciales requeridospara ocupar dicho cargo. En cuanto al punto objeto de apelación en el que el recurrente afirmó que losmanuales de funciones de cargos aportados al proceso no corresponden a los existentesREPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL para la fecha en la que el actor inició a ejecutar las funciones de EMPALMADOR 1, lo ciertoes que la demanda fue presentada el 1 de noviembre del 2012 por lo que los manualesvigente para los periodos en los que no se encuentra prescrita la nivelación salarialsolicitada serían los que militan en el expediente.

Y, aun cuando no fueran los vigentes para la época en la que el señor ALVAROPIO alega inició a desempeñarse en un cargo distinto al suyo, lo cierto es que los testigosNABAD HERNAN HERRERA y DIEGO ALBEIRO ZUÑIGA quienes laboran comoEMPALMADORES para EMCALI EICE desde 1995 y 1989 respectivamente, aseguraron quesi bien en el pasado existían las denominaciones de EMPALMADOR grado I, II y III, estossiempre desempeñaban las mismas funciones con la única diferencia de que losempalmadores grado 1 y II solamente podían realizar conexiones de cables hasta de 2400pares pues en adelante correspondían a los empalmadores grado III, cargo queposteriormente desapareció, quedando solamente los grado 1 y II, los cuales relatarondesempeñaban las mismas funciones que a la actualidad con la única diferencia del niveltecnológico que existía para realizar las conexiones telefónicas en años anteriores como lomanifestó de manera clara el testigo DIEGO ALBEIRO ZUÑIGA, lo que deja ver que eldemandante no cumple con los requisitos para nivelarse salarialmente con suscompañeros EMPALMADORES pues no cumple ni con las labores y requisitos designadosen el manual de funciones actual para dicho cargo, ni con las labores que manifiestan lostestigos debían realizar los empalmadores en el pasado. En suma, EMCALI EICE cumplió con la carga de la prueba que le corresponde enel caso de autos, toda vez que acreditó la existencia de una causal de justificación para ladiferencia entre el salario del demandante y el los de los trabajadores con los que sepretende nivelar, pues la demandada logró probar al comparar las funcionesdesempeñadas por el actor con las designadas en el manual de funciones para elEMPALMADOR 1, que el mismo no cumplía con las labores propias de dicho cargo,demostrando así que el demandante no se desempeñaba como EMPALMADOR 1.

Así las cosas, EMCALI EICE hizo evidente la existencia de una causal objetiva parala diferenciación salarial, consistente en! que el demandante se encontraba realizandoREPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL labores propias del cargo de OBRERO CANALIZADOR por lo que no podría ser remuneradocon el salario correspondiente a un EMPALMADOR 1. Lo anterior es suficiente para CONFIRMAR la decisión de primera instancia, todavez que se reitera, el demandante no probó cumplir con la totalidad de las funcionesasignadas al cargo de analista y por el contrario EMCALI EICE demostró la existencia deuna causal valida de diferenciación salarial, por lo que no hay lugar a la nivelación salarialdisfuncionalidad solicitada. COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante por no resultar avantesu recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en SalaLaboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad dela Ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia No. 13 del 31 de enero de 2019, proferida por elJuzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali. SEGUNDO. COSTAS en esta instancia a cargo del señor ALVARO PIO GOMEZ.Liquídense como agencias en derecho la suma de $200.000. Los Magistrados,

MARY ELENA SOLARTE MELO