TSDJ CLO SL - 013 2016 00094-(27-06-2019)

34 O -—mO94C vu LA. a gee | Cladad RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL AUDIENCIA No. 0186Cali, junio 27 de 2019

Radicación: 7600131-05-013-2016-0094Demandante: LUIS EDUARDO GUTIERREZDemandado: FIDUAGRARIA Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANOMagistrado: MARY ELENA SOLARTE MELOMagistrado: GERMÁN VARELA COLLAZOS

SENTENCIA No. 148

Se encuentra demostrado en el presente proceso: I) que el señor LUIS EDUARDOGUTIERREZ fue nombrado de manera provisional por el PAR ISS hoy FIDUAGRACIA por losperiodos: 26 de agosto de 1991 a 25 de agosto de 1992 (fl. 30), 26 de agosto de 1992 a 25 deagosto de 1993 (fl. 31), 26 de agosto de 1993 a 25 de agosto de 1994 (fl. 32), 26 de agosto de1994 a 25 de agosto de 1995 (fl. 33), 18 de septiembre de 1996 a 26 de enero de 1997 (fl. 35) ysuscribió contrato de trabajo a término indefinido el 28 de enero de 1997 (fls. 36 a 40) el que sedio hasta el 30 de marzo de 2015 (fl. 50) y II) que mediante Resolución GNR 66350 del 9 demarzo de 2015 (fls. 51 a 53) el actor fue pensionado por vejez, resolución que le fue notificada el24 del mismo mes y año (fl. 54).

PROBLEMA JURIDICO Dado el recurso de apelación de la parte demandante, le corresponde a esta instanciadeterminar: 1. ¿Cuáles fueron los extremos de la relación laboral que se dio entre el señor LUISEDUARDO GUTIERREZ con el PAR ISS hoy FIDUAGRARIA? 2. ¿Tiene el demandante derecho al pago de las cesantías retroactivas como servidorpúblico vinculado con anterioridad al 31 de diciembre del 1996, a pesar de que laconvención colectiva de la que es beneficiario acordó el cambio para los trabajadoresdel PAR ISS hoy FIDUAGRARIA al régimen de cesantías anualizadas? 3. ¿Fue el despido del demandante amparado en una justa causa o por el contrario fue sinjusta y en consecuencia tiene este derecho a la indemnización contemplada en laconvención colectiva por haberse realizado de manera injustificada?REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL La Sala defenderá la tesis consistente en que: 1) las suspensiones entre losnombramientos provisionales y el contrato de trabajo firmado en 1997 no reflejan la intención delas partes de detener genuinamente la continuidad de la prestación personal del servicio, ya quedichas interrupciones fueron breves, inferiores a mes, por lo que para la Sala con consideradascomo aparentes o meramente formales, sobre todo cuando el expediente advierte la intención realde las partes de dar continuidad al vínculo laboral, por lo que se concluye entonces que las partesestuvieron unidas por una relación de trabajo que se dio entre el 26 de agosto de 1991 y el 30 demarzo de 2015, II) que la disposición de la convención colectiva se debe aplicar por cuanto no fuedenunciada n demandada y además de que en su artículo 3 fijo que era aplicable a todos lostrabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, razón por la cual para el cambiode régimen de la cesantía, no se requería de manera individual consentimiento o aceptación. De ahíque, deberá confirmarse la absolución al respecto de las cesantías retroactivas solicitadas y porconsiguiente de la indemnización solicitada y, III) a la fecha de la terminación de la relacióncontractual, la pensión de vejez del señor LUIS EDUARDO ya había sido reconocida y notificada, porlo que es claro para la Sala que el despido se fundamentó en el reconocimiento de la pensión devejez del actor por parte del ISS. En consecuencia, se absolverá al demandado del pago de laindemnización solicitada, pues se reitera, el despido se dio amparado en una justa causa, deacuerdo al Decreto 2245 del 2012.

CONSIDERACIONES

CONSIDERACIONES Sobre el primer problema jurídico planteado, es decir el referente a los extremos de larelación laboral que unió a las partes del presente litigio, lo primero a abordar es la continuidad dela prestación del servicio, habida cuenta que el 4d quo determinó que la relación laboral se diodesde el 24 de diciembre de 1993 hasta el 31 de marzo del 2015, mientras que el recurrentesostiene que el inició de la misma fue el 26 de agosto de 1991 con el primer nombramientoprovisional realizado al actor. Para dirimir tal controversia se hace necesario apreciar le contenido de los nombramientosprovisionales y el contrato de trabajo aportados que militan a fls. 30 a 40 del expediente. De estos se extra que el demandante fue vinculado inicialmente por un primernombramiento provisional que se dio del 26 de agosto de 1991 hasta el 25 de agosto de 1992 paraocupar el cargo de ayudante de servicios administrativos de la gerencia de personal, mismo cargoque ocupo según los nombramientos provisionales de fechas: 26 de agosto de 1992 a 25 de agostode 1993 y 26 de agosto de 1994 a 25 de agosto de 1995 y posteriormente realizó un nuevonombramiento provisional el 26 de agosto de 1994 que tuvo vigencia hasta el 25 de agosto de1995 esta vez para el ocupar el mismo cargo pero en el departamento de informática. Es deresaltar que entre no trascurrieron días entre los nombramientos provisionales antes mencionadospues una vez finalizaba uno, al día siguiente se suscribía el otro.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL El 18 de septiembre de 1995 Pasados 23 días del nombramiento que tuvo vigencia hasta el25 de agosto de 1995, se dio un nuevo nombramiento provisional para mismo cargo que veníadesempeñando el actor, el cual se dio hasta el 17 de septiembre de 1996 y luego, 10 días después,es decir el 27 de septiembre de 1996 se suscribió el ultimo nombramiento provisional, de nuevopara el cargo antes reseñado. Finalmente, pasados 2 días del ultimo nombramiento provisional, el 28 de enero de 1997 sesuscribió un contrato de trabajo a término indefinido para que el señor LUIS EDUARDO GUTIERREZocupara el cargo que ya venía desempeñando al interior de la entidad llamada a juicio, contratoque se dio hasta el 30 de marzo de 2015. Frente a los lapsos de tiempo transcurridos de 23 y 10 dias entre dos de losnombramientos provisionales y de 2 días con el último contrato de trabajo, los testigos BETTYALVAREZ CHAVEZ y FERNANDO ARAGON CARDONA quienes se presentaron comotrabajadores del ISS desde 1990 y 1991 respectivamente y hasta el 2015, compañeros del señorLUIS EDUARDO GUTIERREZ, indicaron que este estuvo vinculado al ISS desde 1991 en el área depensiones y que nunca presentó ausencias significativas a su puesto de trabajo, tanto así que ladeclarante BETTY ALVAREZ CHAVEZ indicó que el demandante entro a cubrir vacanciasdefinitivas con contratos de 1 año que empataban el uno con el otro, pues el día que acababa uno,empezada el siguiente de inmediato y cuando se demoraban en hacer los contratos, pasabanmáximo 2 días pero que el señor LUIS EDUARDO no dejaba de laboral eso días.

Como se observa las suspensiones entre los nombramientos provisionales y el contrato detrabajo firmado en 1997 no reflejan la intención de las partes de detener genuinamente lacontinuidad de la prestación personal del servicio. En torno a la unidad del contrato de trabajo,resulta pertinente traer a colación lo explicado por la Corte Suprema de Justicia recientemente ensentencia SL 981 del 2019 en la que reiteró la SL4816 del 2015, indicando que cuando entre lacelebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellasinferiores a mes, estas deben ser consideras como aparentes o meramente formales, sobre todocuando el expediente advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral,como aquí acontece. Corolario de lo anterior, se concluye entonces que las partes estuvieron unidas por unarelación de trabajo que se dio entre el 26 de agosto de 1991 y el 30 de marzo de 2015, cuandomediante oficio No. 10.000 — 008219 el ISS retiró del servicio activo al señor LUIS EDUARDO (fl.42), por lo que se encuentra que el Ad Quo incurrió en un yerro al determinar que la relaciónlaboral se dio entre el 24 de diciembre de 1993 y el 31 de marzo de 2015. Es de resaltar que almomento de la parte considerativa de la sentencia de primera instancia el Juez no argumentó lasrazones que lo llevaron a concluir que eran esos los extremos temporales de la relación laboral.REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL

Una vez resuelto este punto, pasa la Sala a resolver el segundo problema jurídicoplanteado, para el que se deberá hablar de la retroactividad de las cesantías y la convencióncolectiva. Pues bien, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 plantea que, sin perjuicio de los derechosconvencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la dicha ley esdecir el 31 de diciembre de 1996, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades delEstado tendrán un régimen de cesantías que consistirá en que el 31 de diciembre de cada año sehará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sinperjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral. Jurisprudencialmente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de manera indirectaha tocado el tema de la retroactividad de la cesantía antes de Ley 344 de 1996, en sentencia de 19de julio de 2007, M.P. Dra. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, la Corte explicó que las personasvinculadas a un ente estatal antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, tenían un régimenretroactivo de cesantía. Tesis aceptada por el Consejo de Estado, verbigracia es posible consultarlos conceptos 1777 de 2006 y 2375 de 2018 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del mismo.

En el caso bajo estudio, la vinculación del señor LUIS EDUARDO GUTIERREZ se dio el 26 deagosto de 1991, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, por lo que en principio tendría unrégimen de cesantía retroactivo, sin embargo, el art. 62 de la convención colectiva 2001 - 2004 dela que es beneficiario, la cual fue suscrita entre el sindicato y el ISS, dispuso que el empleadorliquidaría al 31 de diciembre de 2011 en forma retroactiva la cesantía a todos los trabajadores, ysobre dicho monto el 12% por concepto de intereses sobre ese concepto, y a partir del año 2002 ysubsiguientes se liquidarian anualmente al igual que los intereses. El recurrente afirma que esta convención colectiva no puede aplicarse, pues implica unadesmejora en los derechos mínimos del trabajador. Así las cosas, el problema radica en determinarsi hay lugar o no al pago de las cesantías retroactivas, habida cuenta que la convención colectivadispuso que las cesantías retroactivas solo se liquidarian hasta el 31 de enero de 2001 y a partir del2002 se haría anualmente. Para resolver este problema jurídico resulta pertinente traer a colación la sentencia de laCSJ SL16811 del 2017 en donde la Corte se pronunció al respecto de naturaleza de lasconvenciones colectivas de trabajo y su fuerza normativa, concluyendo que estas son un actocolectivo de regla, producto de la autonomía y la voluntad, mediante el cual sus suscriptores dictanlo que será la ley de la empresa, indicó que sus disposiciones constituyen un verdadero derechoobjetivo, que se proyecta e incorpora a los contratos individuales de trabajo para regular temascomo el salario, la jornada, las prestaciones sociales, las vacaciones, etc., como también para regiren materia de empleo y gobierno de las empresas y las organizaciones de trabajo.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL Al respecto además, la sentencia SL15987 del 21 de junio de 2001 reiterada en lassentencias SL16556 y SL16944 del mismo año, indicaron que las convenciones colectivas tienencomo finalidad fijar las condiciones de trabajo que han de regir los contratos individuales laboralesde los destinarios del mismo durante su vigencia, agregando que en la escala normativa, contrarioa lo que tradicionalmente se conoce, una convención colectiva de trabajo puede primar sobre laley. De igual manera, en las sentencias anteriormente referidas se dejó planteado que, ‘paradescifrar la intención de los actores sociales, las convenciones colectivas de trabajo constituyen untodo y, por tanto, su interpretación debe ser integral, armónica y útil a los intereses y expectativasrazonables de ambas partes”. En el caso de la convención colectiva 2001 - 2004, se hace necesario tener en cuenta elescenario social en que fue pactada la cláusula 62, con el fin de desentrañar la intención de laspartes y las razones que justifican tal acuerdo. En tal sentido debe decirse que convencionalmentese había establecido un régimen de cesantías retroactivas que beneficiaba a todos los trabajadoresoficiales del ISS; sin embargo, el 31 de octubre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales ySINTRASEGURIDADSOCIAL, quien actuó como sindicato mayoritario, suscribieron la convencióncolectiva de trabajo vigente a partir del 1° de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004,conforme lo establece su artículo 2°.

En el título 11 del aludido acuerdo colectivo, artículo 119, las partes dejaron sentado el"Pacto por el fortalecimiento del ISS y la seguridad social’, frente a la situación financiera queatravesaba el Instituto "(...) para dar respuesta a las necesidades de protección de sus afiliados”yproyectarlo a largo plazo "(...) ajustándolo a un diseño de administración eficaz, y propugnado porobtener la mayor autonomía posible en materia financiera y presupuestal”. Se convino comoproducto de la celebración del acuerdo, gestionar recursos necesarios para atender loscompromisos del ISS con sus funcionarios y jubilados a partir del 1? de septiembre del 2001, paralo cual se comprometían a "Revisar los costos administrativos, incluidos los laborales yconvencionales” de tal forma que se garantizara la viabilidad económica que asegurara lafinanciación de las obligaciones pensionales a cargo del ISS, como empleador, respetando losderechos de los usuarios y trabajadores, dentro de un modelo de concertación. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala La estipulación convencional establecida en lacláusula 62, que se trata de un acuerdo temporal que congela la retroactividad de las cesantías pordiez años, no puede calificarse contraria a los principios y derechos fundamentales de lostrabajadores. Ello debido a que fue el producto de la autocomposición libre y voluntaria delsindicato y la empresa, esto en desarrollo de los compromisos que adquirieron las partes parasuperar la situación crítica financiera que afectaba el funcionamiento del ISS e impedía lamaterialización de los demás derechos de los trabajadores, comprometiendo incluso la continuidadREPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL de los puestos de trabajo.

Sumadoa lo anterior, lo estipulado en este artículo, no desconoce el mínimo de derechos ygarantías establecidas en la legislación laboral en materia de cesantías para los trabajadoresoficiales de las entidades del Estado En vista de los anteriores derroteros, la Sala encuentra que la disposición de la convencióncolectiva se debe aplicar por cuanto no fue denunciada no demandada y además en su artículo 3fijo que era aplicable a todos los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS,razón por la cual para el cambio de régimen de la cesantía, no se requería de manera individualconsentimiento o aceptación. De ahí que, deberá confirmarse la absolución al respecto de lascesantías retroactivas solicitadas y por consiguiente de la indemnización solicitada, tal comorecientemente lo preciso la Corte al resolver un caso similar en sentencia SL1924 del 29 de mayodel año en curso, en donde se debatía la aplicabilidad la cláusula de la convención colectiva detrabajo 2001 - 2004 que en esta providencia se estudia. Cualquier posición contraria emitida por laSala al respecto se redirecciona en el sentido de la sentencia de la Corte Suprema que se cita en lapresente providencia. Finalmente, en cuanto al último punto objeto de apelación, es decir la indemnizaciónpor despido sin justa causa, cabe recordar que el demandado sostiene que la terminación unilateralde la relación de trabajo no se amparó en una justa causa, pues se dio en razón a que el señorLUIS EDUARDO GUTIERREZ había sido pensionado (fl. 59).

Pues bien, al respecto el Decreto 2245 del 2012 establece que constituye justa causa paradar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador delsector privado o el servidor público cumpla los requisitos establecidos en ese artículo para accedera la pensión de vejez, y que la terminación del contrato o de la relación legal o reglamentariatendrá ocurrencia cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte del Sistema General dePensiones. Dicha norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional a travésde la Sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, en la que determinó, '(...) siempre y cuandoademás de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada larelación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionadoscorrespondiente (...)”. En el caso de autos la relación de trabajo finalizó el 30 de marzo de 2015 y la pensión devejez del actor fue reconocida mediante Resolución GNR 66350 del 9 de marzo de 2015 (fls. 51 a28), la cual fue notificada al demandante el 24 de marzo de 2015 (fl. 54).REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL Como se observa, a la fecha de la terminación de la relación contractual, la pensión devejez del señor LUIS EDUARDO ya había sido reconocida y notificada, por lo que es claro para laSala que el despido se fundamentó en el reconocimiento de la pensión de vejez del actor por partedel ISS.

En consecuencia, se absolverá al demandado del pago de la indemnización solicitada, puesse reitera, el despido se dio amparado en una justa causa, de acuerdo al Decreto 2245 del 2012. COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante por no resultar avante surecurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Laboral,administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR la sentencia complementaria de la sentencia No. 015 del 30 deenero de 2018 y en su lugar DECLARAR que entre el señor LUIS EDUARDO GUTIERREZ y elPAR ISS hoy FIDUAGRARIA existió una relación laboral entre el 26 de agosto de 1991 y el 30 demarzo de 2015. SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia No. 015 del 30 de enero de 2018. TERCERO. COSTAS en esta instancia a cargo del señor LUIS EDUARDO GUTIERREZ.Fijense como agencias en derecho la suma de $100.000. Los Magistrados, Y

ANTONIO JOSÉ V.

MARY ELENA SOLARTE MELO