TSDJ CLO SL - 015 2018 00636 01-(24-02-2020)

PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR YOLANDA SERNA BETANCOURT CONTRA COLPENSIONES Y OTRO REPÚBLICA DE COLOMBIA — RAMA JUDICIAL ClaisiatyTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORALLUGAR Y FECHA DE REALIZACION: Santiago de Cali, veinticuatro (24) defebrero de mil veinte (2020) PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIADemandante: YOLANDA SERNA BETANCOURTDemandado: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -—COLPENSIONES-; LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES YCESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Y COLFONDOS S.A. PENSIONES YCESANTÍASTema: NULIDAD DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONALDecisión: SE REVOCA LA SENTENCIA ABSOLUTORIA APELADAActa de audiencia publica N°. 28

Magistrados: GERMÁN VARELA COLLAZOS (PONENTE)MARY ELENA SOLARTE MELOANTONIO JOSE VALENCIA MANZANO SENTENCIA No. 17 “(...) El Juez negó las pretensiones en consideración a que en la demandano se indicó que COLFONDOS, primer fondo al que se trasladó lademandante, omitió el deber de información y que no se formularonpretensiones en su contra. Por lo cual, dijo que al no poder litigar en favorde ninguna de las partes, entonces que, se caía de bulto la pretensión denulidad de afiliación.

La apoderada de la parte demandante presentó el recurso de apelación ysolicitó que se revoque la sentencia, dijo que COLFONDOS niPROTECCIÓN brindaron la información a su representada en el momentoen que se trasladó de régimen a COLFONDOS y cuando se afilióposteriormente a PROTECCIÓN. Que la demandante debió realizar laelección de régimen de manera informada, la cual al no existir, el negociojurídico no es válido. Lo que la Sala debe de resolver es si la demandante tiene o no derecho aque se declare la nulidad del traslado que realizó al RAIS. Para resolvereste problema se determinará si en el proceso quedó o no planteado quela demandante se trasladó en el año 1998 a COLFONDOS y,posteriormente a PROTECCIÓN, que lo que buscaba era declarar lanulidad de su afiliación al RAIS, puesto que el JUEZ negó la pretensión denulidad porque no se indicó en la demanda que COLFONDOS no brindóinformación a la demandante. La Sala considera que la sentencia se debe revocar y, en su lugar, declararla nulidad de la afiliación que la demandante realizó en COLFONDOS yposteriormente en PROTECCIÓN. Pues en el proceso quedó planteadoque el litigio a resolver por el juez era sobre la eficacia o no del traslado de M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-015-2018-00636-01Interno: 16143PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR YOLANDA SERNA BETANCOURT CONTRA COLPENSIONES Y OTRO

régimen pensional, lo que indiscutiblemente incluyó a esas administradorasa las que se afilió la demandante'y que hacen parte del proceso. La Sala observa que en la demanda quedó planteado que la demandantese trasladó del otrora ISS al RAIS administrado por COLFONDOS, hechotercero de la demanda. indicó que al momento de la vinculación al RAIS elfondo privado no cumplió con las obligaciones del Decreto 1161 de 1994,hecho noveno de la demanda, fls. 3 a 11. El Juez vinculó a COLFONDOS como litisconsorte necesario bajo lassiguientes consideraciones, fl. 58: “que de las pretensiones y hechos de la demanda, surge una relación dederecho sustancial, que incide en el fondo del litigio, entre el demandante yCOLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., se ordena llamarles alproceso, a través de la figura de Litis Consorcio prevista en el art. 61 delC.G.P., aplicable por expreso reenvío del art. 145 C.P.T. y S.S., comoquiera que el traslado de régimen se realizó al citado fondoprimeramente.”. En efecto, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. se hizo parteen el proceso y contestó la demanda dentro del término legal fis. 161-172.Dijo a folios 161: “se presenta Oposición frente a la prosperidad de las declaraciones ycondenas en las que se involucre a la sociedad que represento y enespecial a que se declare la ineficacia del traslado COLFONDOS S.A.PENSIONES Y CESANTÍAS, en la forma en que aparecen formuladas enel escrito de demandada, oposiciones que enunciare en mismo orden quefueron presentadas, y solicito se absuelva de todas y cada una de ellas ami representada

A LA PRETENSIÓN 4: ME OPONGO, A QUE SE DECLARE LANULIDAD DE LA AFILIACIÓN AL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL,como quiera que mi representada si brindo a la demandante una asesoríade manera integral y completa respecto de todas las implicaciones de sudecisión de trasladarse de régimen, en la que se le asesoro acerca de lascaracterísticas de dicho régimen, el funcionamiento del mismo, lasdiferencias entre el RAIS y el Régimen de Prima con Prestación Definida La fijación del litigio quedó planteada asi del minuto 4:40 al min. 6:00, CDfl. 181. Dijo el Juez: “mediante sustanciatorio 2215 se va a circunscribir el debate en determinarla procedencia de declarar la nulidad de traslado que efectuaran delrégimen de prima media administrado por COLPENSIONES al régimen deahorro individual administrado por COLFONDOS, inicialmente, en el 98,septiembre del 98, y posteriormente PROTECCIÓN en abril del 2004.Hechos que vamos a tener como ciertos: (...) su vinculación a régimen deprima media, el traslado que efectuara COLFONDOS en septiembre del 98y el traslado de COLFONDOS a PROTECCIÓN en abril de 2004”. (..)

(..) Lo que demuestran las anteriores actuaciones es que en el proceso quedóplanteado que lo que pretende la demandante es que se declare la nulidadde su afiliación al RAIS por ausencia de información al momento deltraslado, así lo entendió el juez al admitir la demanda, tanto que, vinculó aCOLFONDOS por haber sido la primera administradora a la que setrasladó la demandante y así se fijó el litigio. (...) COLFONDOS tambiénreaccionó a esa pretensión oponiéndose categóricamente a que seM.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-015-2018-00636-01Interno: 16143

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declarara la nulidad del traslado porque consideró que sí brindó lainformación necesaria a la demandante.Bajo ese panorama la decisión del Juez de instancia desconoció lanaturaleza dialógica de los procesos, pues su decisión basada en que nose había afirmado por parte de la demandante que COLFONDOS habíaomitido la información al momento del traslado basándose solo en laliteralidad de la demanda, pasa por alto su disposición de integrar comolitisconsorcio necesario a dicho fondo, la contestación a la demanda y lafijación del litigio. Actuaciones en las que quedó establecido que lademandante se trasladó a COLFONDOS y posteriormente aPROTECCIÓN. Entonces, desconocer todo este tejido procesal y la vos delas partes en el proceso, evidencia una decisión que desconoce principiosde justicia, defensa y debido proceso. (...)Ahora, en cuanto al deber de información, las sociedadesadministradoras de fondos de pensiones desde su fundación han tenido laobligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante laentrega de la información suficiente y transparente que permitiera alafiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquellaque mejor se ajustara a sus intereses, teniendo en cuenta que la AFP es laexperta y el afiliado es lego en temas financieros y pensionales, ambos seencuentran en un plano desigual, que la legislación intenta equilibrarmediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo dela primera, tal y como lo dispone el artículo 13 literal b), 271 y 272 de laLey 100 de 1993; artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993,modificado por el artículo 23 de

la Ley 797 de 2003, ; posteriormente, aese deber de información se aumentó el deber de asesoría y buenconsejo acerca de lo que más le conviene al afiliado y, por tanto, lo quepodría perjudicarle, y luego, con la Ley 1748 de 2014 artículo 3 del Decreto2071 de 2015, Circular externa No. 016 de 2016 se incluyó a todo loanterior el deber de la doble asesoría, que consiste en el derecho de losafillados a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenespensionales. El deber de información no se suple con los formularios deafiliación, ni con las afirmaciones, leyendas de afiliación libre y voluntariaconsignadas en los formatos de las AFP, pues con estas se podríaacreditar la firma del formulario, pero no el consentimiento ni la informaciónbrindada. Respecto al deber información de la AFP se pueden consultarlas sentencias SL 31989 de 2008, SL 31314 de 2008, SL 33083 de 2011,SL 12136 de 20145119447 de 2017, SL 4964 de 2018, SL 4989 de 2018SL 1452 de 2019 y SL 1688 de 2019.COLFONDOS y PROTECCIÓN no demostraron que cumplieron con eldeber, que les asiste “desde su fundación”, de informar a la demandantede manera clara, cierta, comprensible y oportuna de las características,condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambiode régimen pensional.

Asi las cosas, se revoca la sentencia y, en su lugar, se dispone declararnulidad de la afiliación a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS ya la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍASPROTECCIÓN S.A.. En consecuencia se ordena a COLPENSIONES queafille al Régimen de Prima Media Con Prestación Definida a lademandante, decisión que no conlleva el beneficio de transición.La nulidad de la afiliación conlleva a que PROTECCIÓN transfiera aCOLPENSIONES los aportes efectuados por la demandante, los gastos deadministración con cargo a su propio patrimonio, los rendimientosfinancieros, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos eintereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., tal y como en variasoportunidades lo ha dispuesto la Corte Suprema, entre otras, en lasentencia SL17595-2017 en la que se rememoró la SL del 8 sep. 2008M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-015-2018-00636-01Interno: 16143PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR YOLANDA SERNA BETANCOURT CONTRA COLPENSIONES Y OTRO con rad. 31989. Igualmente COLFONDOS devolverá a Colpensiones concargo a su propio patrimonio, los gastos de administración durante eltiempo en que administró la cuenta de ahorro individual de la demandante. Se condena en COSTAS en ambas instancias a favor de YOLANDA SERNABETANCOURT y a cargo de PROTECCIÓN, COLFONDOS y deCOLPENSIONES. Inclúyanse en la liquidación de esta instancia a cargo decada una de las demandadas la suma equivalente a un salario mínimo legalvigente. (...) RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 375 del 12 de noviembre de 2019,proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar,DECLARAR la nulidad de la afiliación de YOLANDA SERNABETANCOURT a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y aPROTECCIÓN S.A., por los motivos expuestos. En consecuencia,ORDENAR a COLPENSIONES que afilie al Régimen de Prima Media conPrestación Definida a YOLANDA SERNA BETANCOURT, decisión que noconlleva el beneficio de transición.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DEPENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. que de la cuenta deahorro individual de YOLANDA SERNA BETANCOURT transfiera aCOLPENSIONES, las sumas de dinero percibidas por concepto deaportes, los gastos de administración con cargo a su propio patrimonio,rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora, con todossus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C..; de igualmanera, se CONDENA a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍASpara que trasfiera a COLPENSIONES con cargo a su propio patrimonio losgastos de administración durante el tiempo en que administró la cuenta deahorro individual de la demandante.

TERCERO: COSTAS en ambas instancias a favor de YOLANDA SERNABETANCOURT a cargo de COLFONDOS, PROTECCIÓN yCOLPENSIONES. Inclúyanse en la liquidación de esta instancia con cargo acada una de las demandadas y a favor de la demandante la sumaequivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.

Queda notificada en estrados. No siendo otrodiligencia así se termina la audiencia. (...).”.| objeto de la presente Los Magistrados,

MARY ELENA SOLARTE MELO TONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOS slRadicación: 760013105-015-2018-00636-01Interno: 16143

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