TSDJ CLO SL - 018-2017-00484-01-(01-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL AUDIENCIA No. 008Cali, febrero 1 del 2019.

Radicación: 76-001-31-05-018 2017 00484 01 SYDemandante: ARGENICE SALAZAR VARGASDemandado: PORVENIR Y OTROS Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANOMagistrado: MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍAMagistrado: GERMÁN VARELA COLLAZOS

SENTENCIA No. 004

En atención al grado jurisdiccional de consulta, el problema jurídico quedeberá dirimir esta Sala, gira en torno a establecer si hay lugar a declarar lanulidad del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual,efectuada por la señora ARGENICE SALAZAR VARGAS. De ser así, la Sala estudiara si PORVENIR S.A. debe retornar aCOLPENSIONES los gastos de administración del capital de la demandante,habida cuenta que PORVENIR S.A. señaló en su recurso de apelación que estosfueron una inversión del fondo para que la demandante recibiera los rendimientosde su capital por lo que retornarlos implicaría un enriquecimiento sin causa.

LA SALA DEFENDERÁ LA SIGUIENTE TESIS: 1) que la nulidad detraslado esta llamada a prospera, toda vez que PORVENIR S.A. no probó cumplircon su deber de información al momento del traslado del demandante, y II) comola nulidad de traslado fue producida por una conducta indebida de laadministradora, ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bienadministrado, esto es, las mermas sufridas en el capital por los gastos deadministración en que hubiere incurrido, los cuales deben ser asumidos por laAdministradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglasdel artículo 963 del C.C. Para decidir bastan las siguientes CONSIDERACIONESREPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL Para resolver el problema jurídico, la Sala empieza por indicar que eltraslado como acto jurídico en general, conlleva el presupuesto de que el fondorespectivo debe brindar la información adecuada, completa y veraz de lasconsecuencias del acto. Al respecto el artículo 13 literal b) ibíd., prescribe que la selección de losdos regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, y para tal efecto debemanifestar su elección al momento de la vinculación o traslado; estos se puedendar cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, con la prohibiciónde no poderse trasladar cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir laedad para tener derecho a la pensión de vejez.

En concordancia con lo anterior, el Decreto 692 de 1994, reglamentariode la'ley 100 de 1993, dispuso que la selección” de determinado régimenpensional, se realiza mediante la suscripción de un formulario con el que seaceptan las condiciones propias de éste. A renglón seguido, plasma que laselección debe ser "libre y voluntaria por parte del afiliado”, sin presiones. El Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del SistemaFinancieroen su redacción original, estipulaba que es deber de las entidadessuministrar a los usuarios la información, de suerte que les permita,escoger las mejores opciones del mercado. Posteriormente con la modificación que introdujo la Ley 795 de 2003 alestatuto financiero, las normas sobre el deber de información fueron más precisas,recalcando que las decisiones que el afiliado realice deben ser debidamenteinformadas. En el mismo sentido insistió el Decreto 2241 de 2010, reglamentario dela Ley 1328 de 2009, el Decreto 2555 de 2010, y la Ley 1748 de 2014,que establecieron la obligación de brindar información transparente a losconsumidores de los servicios financieros, y señalando como obligatoria la asesoría2REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL en ambos regímenes. Al respecto, la Jurisprudencia ha señalado que la información que lasAdministradoras Pensionales brinden al momento del traslado debe comprendertodas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta ladeterminación de las condiciones para el disfrute pensional, teniendo el deber deproporcionar a sus interesados una información completa y comprensible.

A su vez ha indicado que la elección del régimen pensional, trasciendeel simple deber de información, y en consecuencia, la administradoratiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio másactivo al proporcionar la información, dando a conocer las diferentesalternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si esefuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción queclaramente le perjudica. (Ver Sentencia 31989 de 2008 Corte Suprema - Salade Casación Laboral). Así las cosas, no solo es necesario que se suministre la información aefectos de predicar un consentimiento informado respecto del traslado entre elrégimen, sino que es menester que la decisión sea autónoma y consciente, la cualse configura cuando el afiliado entiende a cabalidad tanto los beneficios como losperjuicios que conllevarían su eventual determinación de transferir sus aportes deun régimen a otro. (Ver CSJ SL 31989 y 31314, del 9 de septiembre de2008, reiteradas en la del 22 de noviembre de 2011 radicado 33083,SL12136 y, sobre la carga de la prueba trata la SL 17595 de 2017). Descendiendo al CASO CONCRETO, el demandante señaló que almomento del traslado, el asesor de PORVENIR S.A., no le suministró la suficienteinformación sobre los términos y condiciones en que podría llegar a adquirir suREPÚBLICA DE COLOMBIA

GRAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL pensión de vejez, ni le informó sobre la ventajas y desventajas del Régimen deAhorro Individual. Sobre este punto, se deben tener en cuenta que tratándose de nulidades detraslado de régimen, la carga de la prueba en estos asuntos radica en cabeza de laentidad administradora del fondo de pensiones; es decir, la prueba de que seaportó la información en los términos que se dejó sentado, recae en cabeza delfondo de pensiones y no en cabeza de quien demanda la nulidad del traslado(Sentencia del 09 de septiembre de 2008, con ponencia del Magistrado EduardoLópez Villegas). Ahora, en el caso objeto de análisis, PORVENIR S.A. no presentó lasprobanzas que desvirtuaran lo sostenido por la parte actora, siendo ella la obligadaa presentarlos, pues es la entidad quien cuenta con los recursos técnicos y lainformación de cada uno de sus afiliados, los cuales le permiten en un momentodado, presentar los documentos y demás elementos que conlleven a afirmar que almomento de efectuarse el traslado se presentó la información y que el afiliadoentendió a cabalidad las consecuencias de su decisión. Es por ello, que ante la ausencia de elementos probatorios que lleven aconcluir que PORVENIR S.A. cumplió a cabalidad con su deber de información,está llamada a prosperar la nulidad de la afiliación, dado que, se reiteraPORVENIR S.A. no acreditó haber suministrado información completa acerca delos beneficios de estar en un régimen y el otro, siendo ello una obligación propiade su labor en el marco de su deber profesional como entidad regida por elrégimen financiero y como prestador de los servicios inherentes a la calidad deinstitución de carácter previsional.

En consecuencia, encuentra la Sala que ante la declaratoria de nulidad delacto jurídico que dio lugar a la afiliación de la demandante al RAIS, es menesterordenar el traslado de los saldos que haya en su encuentra de ahorro individual dela demandante.REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL En lo que atañe al objeto de apelación, debe recordarse que como lanulidad de traslado fue producida por una conducta indebida de la administradora,ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, estoes, las mermas sufridas en el capital por los gastos de administración en quehubiere incurrido, los cuales deben ser asumidos por la Administradora a cargo desu propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.,por lo que no resulta avante el recurso de la demandada PORVENIR S.A. En consecuencia, se deberá ordenar a PORVENIR S.A., a que proceda aentregar a COLPENSIONES los valores recibidos por concepto de gastos deadministración, los demás emolumentos y valores que hubiere recibido con ocasiónde la afiliación de la señora ARGENICE SALAZAR, al igual que los rendimientosfinancieros a los que haya lugar, pues así lo dispone el inciso segundo del artículo1746 del Código Civil. COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A. por no resultar surecurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y porautoridad de la ley,

RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia No. 242 del 13 de noviembre de2018, proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali.

SEGUNDO. COSTAS en esta instancia a cargo de (laADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIRS.A. Liquídense como agencias en derecho la suma de $1'000.000.

Los Magistrados,REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL >