TSDJ CLO SL - 018 2019 00342 02-(24-02-2020)

PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR JOSÉ DIDER PINCHAO PINCHAO CONTRA COLPENSIONES Y OTRO REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA a dada Y a TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORALLUGAR Y FECHA DE REALIZACIÓN: Santiago de Cali, veinticuatro (24) defebrero de mil veinte (2020) PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIADemandante: JOSÉ DIDER PINCHAO PINCHAODemandado: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -—COLPENSIONESY LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DEPENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A..Tema: NULIDAD DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONALDecisión: SE CONFIRMA LA SENTENCIA CONDENATORIA CONSULTADA YAPELADAActa de audiencia pública N°. 35

Magistrados: GERMÁN VARELA COLLAZOS (PONENTE)MARY ELENA SOLARTE MELOANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO SENTENCIA No. 23“(...) La Juez declaró la ineficacia del traslado que realizó JOSÉ DIDERPINCHAO PINCHAO del régimen de prima media con prestación definidaal régimen de ahorro individual y ordenó a PORVENIR las cotizacionesefectuadas, bonos pensionales si los hubiere, sumas adicionales de laaseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo1746 del C.C., los rendimientos que se hubieran causado y las cuotas deadministración indexadas y a cargo de su propio peculio.

El apoderado judicial de PORVENIR presentó el recurso de apelación ysolicitó que se revoque la sentencia. Aseveró que en este asunto quientiene la carga de probar los actos que generaron la nulidad es eldemandante, porque su representada cumplió con la carga de probar quesí le brindó la información al demandante con el formulario de afiliación quereposa a folio 38 del expediente. Dijo que el formulario de afiliación es claro en indicar que estabatrasladándose de régimen pensional y que recibió la información sobre lascondiciones, características, beneficios, ventajas y desventajas del sistemageneral de pensiones en el régimen de ahorro individual, por lo cual,cuestionó que el actor hubiera afirmado en el interrogatorio de parte quecuando firmó ese formulario creía que era para vinculación por la cesantía.Preguntó que, si el formulario es explícito en señalar que el demandanterecibió la información suficiente y él lo firmó, entonces, que ¿cómo puededemostrar PORVENIR que los afiliados si reciben la información?.Finalmente, señaló que si el tribuna! decide confirmar la sentencia, que noes posible la devolución de rendimientos y de gastos de administración,porque el efecto de la nulidad es dejar las cosas en el estado en que se M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-018-2019-00342-01Interno: 16190PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR JOSÉ DIDER PINCHAO PINCHAO CONTRA COLPENSIONES Y OTRO

encuentran, por lo cual, al no existir la afiliación solo procede la devoluciónde los aportes. Entones, lo que la Sala resolverá es si se debe o no declarar la ineficacia onulidad del traslado del demandante del otrora ISS — hoy COLPENSIONES— a PORVENIR S.A.; para lo cual se indicará quién tiene la carga de probarla nulidad o ineficacia del traslado que se alega. En el evento de que sedeclare la nulidad, se pasará a definir si se debe o no revocar la orden dedevolver los rendimientos y ¡gastos de administración impuesta aPORVENIR. |

Contrario a lo que alega PORVENIR, respecto del deber de informacion,las sociedades administradoras de fondos de pensiones desde sufundación han tenido la obligación de garantizar una afiliación libre yvoluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparenteque permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en elmercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses, teniendo encuenta que la AFP es la experta y el afiliado es lego en temas financieros ypensionales, ambos se encuentran en un plano desigual, que la legislaciónintenta equilibrar mediante la exigencia de un deber de información yprobatorio a cargo de la primera, tal y como lo dispone el articulo 13 literalb), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 97, numeral 1° del Decreto663 de 1993, modificado por el articulo 23 de la Ley 797 de 2003;posteriormente, a ese deber de información se aumentó el deber deasesoría y buen consejo acerca de lo que más le conviene al afiliado y,por tanto, lo que podría perjudicarle, y luego, con la Ley 1748 de 2014artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, Circular externa No. 016 de 2016 seincluyó a todo lo anterior el deber de la doble asesoría, que consiste en elderecho de los afiliados a obtener asesoría de los representantes deambos regímenes pensionales. El deber de información no se suple conlos formularios de afiliación, ¡ni con las afirmaciones, leyendas deafiliación libre y voluntaria consignadas en los formatos de las AFP,pues con estas se podría acreditar la firma del formulario,

pero no elconsentimiento ni_la información brindada. Respecto al deberinformación de la AFP se pueden consultar las sentencias SL 31989 de2008, SL 31314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL 12136 de 2014, SI19447de 2017, SL 4964 de 2018, SL 4989 de 2018 SL 1452 de 2019 y SL 1688de 2019.

PORVENIR S.A. no demostró que cumplió con ese deber, que le asiste“desde su fundación”, de informar al demandante de manera clara, cierta,comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios,diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional. Eracarga de PORVENIR, y no del demandante, porque la afirmación de nohaber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinidoque solo puede desvirtuario el fondo de pensiones mediante prueba queacredite que cumplió con la obigactn y la documentación soporte detraslado debe conservarse en los archivos del fondo, que evidencia cuálinformación brindó, pues la sola firma de una preforma lo único que pruebaes la subscripción del formulario y no que el actor recibió información, quees lo que debe probar. De ahí que, no le asiste razón al recurrente. i} Así las cosas, la Sala considera que la Juez acertó en su decisión dedeclarar la ineficacia del traslado del demandante del régimen de primamedia con prestación definida al régimen de ahorro individual consolidaridad. La nulidad del traslado conlleva el traslado de parte de PORVENIR aCOLPENSIONES de los gastos de administración con cargo a su propiopatrimonio, junto con las cotizationes efectuadas por el demandante alRAIS, los rendimientos financieros, bonos pensionales si los hubiere,M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-018-2019-00342-01Interno: 16190

WWW. RAMAJUDICIAL.GOV.COPROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR JOSÉ DIDER PINCHAO PINCHAO CONTRA COLPENSIONES Y OTRO sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e interesescomo lo dispone el artículo 1746 del C.C., tal y como en variasoportunidades lo ha dispuesto la Corte Suprema, entre otras en lasentencia SL17595-2017, que rememoró la sentencia SL del 8 sep. 2008con rad. 31989. Aunado a lo anterior, se indica que las consecuencias de la nulidad deafiliación no corresponden a las restituciones mutuas reguladas en el art.1746 del C.C. como lo entiende el apelante, puesto que las consecuenciasde la nulidad de la afiliación o ineficacia del traslado se sustentan en que“(...) Como fa nulidad fue conducta indebida de la administradora éstadebe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado,esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de lapensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema deahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiereincurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de supropio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 delC.C.” tal y como se indicó en la sentencia SL17595-2017 en la que serememoró la SL del 8 sep. 2008 con rad. 31989. De ahí que, se confirmanel numeral tercero de la sentencia apelada.

En lo atinente a la prescripción de la acción de nulidad del traslado derégimen, esta Sala encuentra el derecho a la seguridad social esirrenunciable, el cual resulta imprescriptible. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentenciaconsultada y apelada. COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR y afavor del demandante, inclúyanse en la liquidación de esta instancia la sumaequivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.(...) RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia consultada y apelada identificadacon el No. 497 del 18 de diciembre de 2019, proferida por el JuzgadoDieciocho Laboral del Circuito de Cali, por las razones expuestas en lasconsideraciones de este proveido.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR a favor deldemandante, inclúyanse en la liquidación de esta instancia la sumaequivalente a un salario mínimo mensual lega! vigente.

La anterior providencia queda notificada en estrados. No siendo otro el objeto de la presente diligencie/Se termina y firma i Mul. MELOANTONIO JOS LENA MANZANOM.P. GERMÁN VARELA COLLAZ@S-———-—_.Radicación: 760013105-018-2019-00342-01 —4

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