TSDJ CLO SL - 018 2019 00448 01-(24-02-2020)

PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR FREDDY ARROYO VALENCIA CONTRA COLPENSIONES Y OTRO

REPUBLICA DE COLOMBIA — RAMA JUDICIAL “dadiadTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA LABORAL LUGAR Y FECHA DE REALIZACION: Santiago de Cali, veinticuatro (24) defebrero de mil veinte (2020) PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIADemandante: FREDDY ARROYO VALENCIADemandado: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -—COLPENSIONESY LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DEPENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A..Tema: NULIDAD DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONALDecisión: SE CONFIRMA LA SENTENCIA CONDENATORIA CONSULTADA YAPELADAActa de audiencia pública N°. 38

Magistrados: GERMÁN VARELA COLLAZOS (PONENTE)MARY ELENA SOLARTE MELOANTONIO JOSE VALENCIA MANZANO SENTENCIA No. 26 “(...) La Juez declaró la ineficacia del traslado que realizó FREDDYARROYO VALENCIA del régimen de prima media con prestacióndefinida al régimen de ahorro individual y ordenó a PROTECCIÓNlas cotizaciones efectuadas, bonos pensionales si los hubiere,sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos eintereses, como lo dispone el artículo 1746 del C.C., losrendimientos que se hubieran causado y las cuotas deadministración indexadas y a cargo de su propio patrimonio.

El apoderado judicial de PROTECCIÓN interpuso el recurso deapelación y solicitó que revoque la sentencia, respecto a los gastosde administración señaló que es un descuento autorizado en la leycon los cuales se ha generado rendimientos financieros de la cuentade ahorro individual del demandante; que el efecto de la nulidad esque las cosas vuelvan al estado inicial, conforme a las restitucionesmutuas reguladas en al art. 1746 del C.C., por lo cual, que al noexistir afiliación, no hay lugar a devolver rendimientos, ni gastos deadministración; que no procede la devolución de los gastosadicionales de la aseguradora pues estos ya fueron pagadas parasufragar los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, tal ycomo lo establece la ley. Entones, lo que la Sala resolverá es si se debe o no declarar laineficacia de la afiliación del demandante del otrora ISS — hoyCOLPENSIONES — a PROTECCIÓN S.A.; en caso afirmativo, definircuáles son las consecuencias.M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-018-2019-00448-01Interno: 16197PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR FREDDY ARROYO VALENCIA CONTRA COLPENSIONES Y OTRO

Respecto del deber de información, las sociedadesadministradoras de fondos de pensiones desde su fundación hantenido la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria,mediante la entrega de la información suficiente y transparente quepermitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en elmercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses, teniendo encuenta que la AFP es la experta y el afiliado es lego en temasfinancieros y pensionales, ambos se encuentran en un planodesigual, que la legislación intenta equilibrar mediante la exigenciade un deber de información y probatorio a cargo de la primera, tal ycomo lo dispone el artículo 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de1993; artículo 97, numeral 1° ¡del Decreto 663 de 1993, modificadopor el artículo 23 de la Ley 797 de 2003; posteriormente, a ese deberde información se aumentó el deber de asesoría y buen consejoacerca de lo que más le conviene al afiliado y, por tanto, lo quepodría perjudicarle, y luego, con la Ley 1748 de 2014 artículo 3 delDecreto 2071 de 2015, Circular externa No. 016 de 2016 se incluyóa todo lo anterior el deber de la doble asesoría, que consiste en elderecho de los afiliados a obtener asesoría de los representantes deambos regímenes pensionales. El deber de información no se suplecon los formularios de afiliación, ni con las afirmaciones, leyendas deafiliación libre y voluntaria consignadas en los formatos de las AFP,pues con estas se podría acreditar la firma del formulario, pero no elconsentimiento ni la información brindada.

Respecto al deberinformación de la AFP se pueden consultar las sentencias SL 31989de 2008, SL 31314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL 12136 de 2014,SI19447 de 2017, SL 4964 de 2018, SL 4989 de 2018 SL 1452 de2019 y SL 1688 de 2019.

PROTECCIÓN S.A. no demostró que cumplió con el deber, que leasiste “desde su fundación”, de informar al demandante de maneraclara, cierta, comprensible y oportuna de las características,condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias delcambio de régimen pensional. : Asi las cosas, la Sala considera que la Juez acertó en su decisión dedeclarar la ineficacia del traslado del demandante del régimen deprima media con prestación definida al régimen de ahorro individualcon solidaridad. | La nulidad del traslado cpnileva el traslado de parte dePROTECCIÓN a COLPENSIONES de los gastos de administracióncon cargo a su propio patrimonio, junto con las cotizacionesefectuadas por el demandante al RAIS, los rendimientos financieros,bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todossus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., tal ycomo en varias oportunidades lo ha dispuesto la Corte Suprema,entre otras en la sentencia SL17595-2017, que rememoró lasentencia SL del 8 sep. 2008 con rad. 31989. Por tanto, se confirmael numeral cuarto de la sentendi Aunado a lo anterior, se indica que las consecuencias de la nulidadde afiliación no corresponden|a las restituciones mutuas reguladasen el art. 1746 del C.C. como lo entiende el apelante, puesto que lasconsecuencias de la nulidad de la afiliación o ineficacia del trasladoM.P. GERMÁN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-018-2019-00448-01 :Interno: 16197 :

WWW. RAMAJUDICIAL.GOV.COPROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIAINSTAURADO POR FREDDY ARROYO VALENCIA CONTRA COLPENSIONES Y OTRO se sustentan en que “(...) Como /a nulidad fue conducta indebida dela administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridospor el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capitaldestinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago demesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por losgastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales seránasumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio,siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” tal ycomo se indicó en la sentencia SL17595-2017 en la que serememoró la SL del 8 sep. 2008 con rad. 31989. De ahí que, seconfirman el numeral tercero de la sentencia apelada. En lo atinente a la prescripción de la acción de nulidad del trasladode régimen, esta Sala encuentra el derecho a la seguridad social esirrenunciable, el cual resulta imprescriptible. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentenciaconsultada y apelada. COSTAS en esta instancia a cargo dePROTECCIÓN y a favor del demandante, inclúyanse en la liquidaciónde esta instancia la suma equivalente a un salario mínimo mensuallegal vigente. (...) RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia consultada y apeladaidentificada con el No. 24 del 27 de enero de 2020, proferida por elJuzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de PROTECCIÓN afavor del demandante, inclúyanse en la liquidación de esta instancia lasuma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.

La anterior providencia queda notificada en estrados. ta, se termina y firmaNo siendo otro el objeto de la presente diliiNiérvinieron. (...).”.después de leída y aprobada por los qu Los Magistrados,

GERMÁ COLLAZOS

ibMARY ELENA SOLARTE MELO ANTONIO JOSE CIA MANZANO ee M.P. GERMAN VARELA COLLAZOSRadicación: 760013105-018-2019-00448-01Interno: 16197