TSDJ CLO SL - 09201700250-01-(21-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 1ª DE DECISIÓN L A B O R A L

Hoy 21 de JUNIO DE 2021 siendo las 2:00 P M, la Sala Primera de Decisión Laboral, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 15 y 16 del Decreto Legislativo 806 del 04 de JULIO del 2020 se constituye en audiencia pública de juzgamiento No .123, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dra. MARIA NANCY GARCÍA GARCÍA y el Dr. FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la señora LIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ en calidad de compañera Vs DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARIA DE DESARROLLO INSTITUCIONAL – PRESTACIONES ECONÓMICAS, al cual se integró como litisconsorte necesario de la parte activa a la señora NELLY PEDREROS también compañera permanente, bajo radicación -009-2017-025001, en donde se resuelve la CONSULTA y APELACIÓN ordenada en la sentencia número No. 053 del 13 de febrero del 2018 proferida por el juzgado 9º Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual se ABSOLVIÓ al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA de reconocer y pagar a la demandante una pensión de sobrevivencia, disponiendo continuar el pago de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente NELLY PEDREROS en los términos señalados en la resolución 129 del 01 de abril de 2013, como lo ha venido haciendo desde esa fecha.

compañera permanente NELLY PEDREROS en los términos señalados en la resolución 129 del 01 de abril de 2013, como lo ha venido haciendo desde esa fecha.

Motivos de la absolución : i) Aplicación normativa de la ley 797 de 2003, toda vez que el deceso se produjo el 13 de abril de 2012 . ii) De la prueba testimonial se logró establecer que para esa fecha, la señora LIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ no convivía con el pensionado fallecido, siendo ella misma quien al absolver el interrogatorio de parte, declara que hace como un año él se había ido a vivir donde su hija Liliana en el barrio Salomia “cuando se sintió enfermo”, insistiendo en que sí convivía con este porque lo asistió en la casa y cuando estuvo recluido en la clínica, escenario que no fue corroborado por los testigos; se precisa a juicio del Juzgado, una evidente contradicción ya que a la vez asegura que le avisaron que este se encontraba enfermo y que la necesitaban a ella para que ayudara a cuidar, lo cual sugiere que si la tuvieron que llamar para que cuidara un enfermo, obviamente era porque ella no estaba conviviendo con el. Situación que también se predica respecto de los testigos del extremo activo, cuando dicen que pensaban que el causante vivía en el corregimiento de Montebello junto con la Sra. María Nidia. iv) El material fotográfico visto a folios 24 y 25 data aproximadamente del año 1980 y junto con las declaraciones se puede concluir que el causante y la demandante convivían para esa época, no obstante, los testigos no establecen con certeza si a la fecha del fallecimiento aun lo hacían, solo por los comentarios que la

se puede concluir que el causante y la demandante convivían para esa época, no obstante, los testigos no establecen con certeza si a la fecha del fallecimiento aun lo hacían, solo por los comentarios que la acciónate les hacía. v) las pruebas documentales allegadas al plenario por la Sra. NELLY PEDREROS dan cuenta de la convivencia de la Litis hasta el momento de la muerte; existe una declaración realizada por aquella y el entonces pensionado en la que manifiestan que convivieron 38 años, de 1967 al 2005, (fol.150), situación ratificada por los citados te stigos. vi) Concluye la instancia que se dem ostró la convivencia de la demandante con el causante aproximadamente desde el año 1977 en forma simultánea, con la convivencia que sostenía con la señora Nelly, lo que no se establece es que hubiera convivido durante los últimos 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento del mismo, esto es, desde el 13 de abril 2007 al 13 de abril del 2012 , pues aún, si se admite la convivencia desde el año 1977, esta no se dio hasta el momento del fallecimiento del señor JOSÉ HEBER DELGADO DELGADO.

Apelación demandante: i) No se está de acuerdo con el argumento del juzgado , toda vez se ha establecido en múltiples sentencias la Corte Constitucional - T-598 y T-553 de 2017 - y SLCSJ del 24 mayo de 2017, que la convivencia simultanea da efecto a que, en caso de conflicto haya lugar al reconocimiento de manera proporcional. En este caso, así el causante haya asistido una vez a la semana, se tiene probada la convivencia simultánea. ii) El despacho solo le presto merito probatorio a los testigos de la litisconsorte,

de manera proporcional. En este caso, así el causante haya asistido una vez a la semana, se tiene probada la convivencia simultánea. ii) El despacho solo le presto merito probatorio a los testigos de la litisconsorte, mas no a los de la parte actora, no es posible que la demandante supiera fechas exactas de la hospitalización del causante y el tiempo de su deceso si no conviviera con el, prueba de ello, es que aquel seguía con la manutención de su representada. Solicita dar aplicación a la condición más beneficiosa.LIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ Vs DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARIA DE DESARROLLO INSTITUCIONAL 2

Situación procesal que ha sido plenamente discutida y conocida por las partes, así como teniendo de presente los escritos presentados por las partes en esta instancia, procede la Sala de Decisión a dictar la providencia que corresponda.

SENTENCIA No.107

La sentencia CONSULTADA y APELADA debe REVOCARSE, son Razones : No es materia de discusión que en el presente caso, nos encontramos ante el deceso de un pensionado por vejez, sr JOSÉ HEBER DELGADO DELGADO acaecido el 13 de abril del 2012 (fl. 21), prestación que fue sustituida a favor de la señora NELLY PEDREROS, mediante Resolución No.129 del 01 de abril de 2013, “por medio de la cual se resuelve recurso de apelación” presentado por la misma contra el acto administrativo calendado el 12 de septiembre de 2012, el cual negó el reconocimiento de la sustitución pensional a la citada y a la ahora deman dante LIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ, ambas en calidad de

administrativo calendado el 12 de septiembre de 2012, el cual negó el reconocimiento de la sustitución pensional a la citada y a la ahora deman dante LIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ, ambas en calidad de compañeras permanentes del de cujus (fls. 94-114).

Valga destacar que, en el caso de los pensionados fallecidos , se exige a su esposa o compañera beneficiara convivencia al momento de la muerte y dentro de los 5 años continuos anteriores - art. 46 de la ley 100/93 modificada por la ley 797/03, pero en caso de convivencia simultánea, como el sometido a estudio, aceptada por la jurisprudencia para convivencia de compañeras, si exige que lo sea en los últimos cinco años anteriores a la muerte.

Es de anotar que a juicio de la Corporación, esta situación se advierte con las declaraciones rendidas por los testigos Ma DE JESUS GONZALEZ ARANZA, LEONARDO MENDOZA PIZARRO (registro de audio 1:35,40, TERESA OMAIRA SALDAÑA CHASPUENGAL (registro de audio 1:53,40) , por parte de la demandante y DORA ALICIA SANCHEZ SOLANO (registro de audio 2:11,47), FREICY MERCEDES GONZALEZ LÓPEZ 2:24,40 y ESPERANZA DE ROSERO PEDREROS por parte de la Litis por activa, quienes lograron establecer una línea de tiempo que da luces a esta instancia sobre la convivencia simultanea que existió en las señoras NELLY PEDREROS y LIDIA MARÍA con el señor JOSÉ HEBERT, desde el 1977 aproximadamente, a la fecha del deceso. Simultaneidad que tampoco

la convivencia simultanea que existió en las señoras NELLY PEDREROS y LIDIA MARÍA con el señor JOSÉ HEBERT, desde el 1977 aproximadamente, a la fecha del deceso. Simultaneidad que tampoco es desconocida por la juez de primer grado, pero que se desestima haya perdurado hasta el momento del fallecimiento del causante, por cuanto en su último año de vida, se fue a vivir a la casa del barrio Salomia donde se estableci ó la relación con la señora Pedreros , centrando los argumentos de su decisión principalmente en que ya no compartía el domicilio con la reclamante.

Sobre este tópico, encuentra la Sala que si bien es cierto, en el interregno del último año de vida del pensionado fallecido este no frecuentaba el hogar conformado con la señora Lidia María en el corregimiento de Montebello, tal realidad tiene razón de ser ante la evidente imposibilidad física por cuestiones de salud que limitaban su capacidad de libre locomoción, situación corroborada incluso por los testigos de la integrada a la Litis quienes coinciden en manifestar que para ese tiempo se encontraba muy delicado de salud, sin que exista certeza de la existencia de otros aspectos que indiquen inequívocamente que el vínculo entre la pareja haya sido disuelto, máxime cuando, no se desvirtuó la asistencia prestada por la reclamante a su comp añero hasta el día del fallecimiento estando internado en el hospital.

Sobre el particular en SL1399 -2018 Radicación N.° 45779 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, se dijo:

“En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos

dijo:

“En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, aco mpañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos Radicación n.° 45779 20 esenciales y distintivos de laLIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ Vs DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARIA DE DESARROLLO INSTITUCIONAL 3

convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.”

Por lo que , a juicio de la Sala Mayorit aria en el asunto puesto en consideración , la convivencia claramente se vio interrumpida en su último año por motivos de salud del causante, más no es su deseo de dar por finalizado el vínculo con la actora, situación que se comprueba con lo relatado por la testigo Saldaña Chaspuengal quien aseguró que cuando estaban disgustados , el señor Hebert Delgado le dejaba dinero y víveres en su miscelánea para que se los entregara a ella, que esto sucedió hasta sus últimos años de vida, en un lapso de 5 años unas 7 veces aproximadamente, pero que en el último año no volvió por la enfermedad , (…) que ellarefiriéndose a la accionante -, lo cuidaba

hasta sus últimos años de vida, en un lapso de 5 años unas 7 veces aproximadamente, pero que en el último año no volvió por la enfermedad , (…) que ellarefiriéndose a la accionante -, lo cuidaba cuando estuvo hospitalizado ya que una hija la llamó a pedirle que lo cuidar a en la noche, porque la otra señora era de más edad y no podía trasnochar. Es que no existe en las actuaciones, actividad probatoria que desdiga lo aseverado por esos testigos, pues entre esos tiempos si corren más de cinco años y convivencia hasta la muerte, siendo eso lo que exige la norma.

Por lo expuesto, concluye la Sala que no es el simple hecho de compartir la residencia en una misma casa lo que configura la convivencia, pues son j ustamente las acciones adelantadas tanto por la actora, como por el causante las que se evalúan para dar credibilidad a la continuidad consciente del vínculo marital, es el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente entre los compañeros que dan la plena sensación de que no ha sido la intención de estos finalizar por completo su unión.

Finalmente, es de anotar dado el valor probatorio otorgado a la declaración extraproceso rendida por el pensionado junto con la Sra. NELLY obrante a folio 150, que esta no desmerita la relación que aquel sostenía con la peticionaria, por el contrario, da cuenta de la existencia de una convivencia simultánea del causante con ellas.

Así las cosas, contrario a lo concluido por la instancia, si se logra acreditar por lo menos dentro de los 5 años anteriores al deceso y al momento de la muerte, la convivencia entre la Sra. LIDIA y el

del causante con ellas.

Así las cosas, contrario a lo concluido por la instancia, si se logra acreditar por lo menos dentro de los 5 años anteriores al deceso y al momento de la muerte, la convivencia entre la Sra. LIDIA y el pensionado fallecido, por lo que hay concurrencia de convivencia simultánea entre las compañeras LIDIA y NELLY respecto de este , por lo que le corresponde a cada una y en partes iguales, la distribución del 50% de la prestación económica sustituida.

Reconocimiento que se establece sobre el valor de la mesada que para la fecha del deceso disfrutaba el pensionado y sobre 14 mesadas al año por tratarse de una sustitución pensional. Es de manifestar que la actora LIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ tiene derecho a percibir la prestación desde la fecha del deceso, pues el Departamento pasando por alto lo que bien pudo hacer, esto es, abstenerse de continuar pagando el 100% de la prestación del causante y dejar en suspenso hasta que se resolviera el asunto ante la presentación de dos compañeras que afirman tener derecho, tal y como lo re gula el art. 34 Dcto 758/1990, decidió continuar con el pago de la prestación del derecho a la Litis por activa, (sentencia SL4099 del 22 de marzo de 2017 1), sin que se tenga noticia de lo contrario dentro del proceso.

Procede entonces el pago del retroactivo a la Sra. LIDIA MARÍA, teniendo igualmente prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 12 de abril de 2013, por causarse el derecho pensional el 13 de abril de 2012 (fl.21), radicarse la reclamación administrativa por primera vez el 10 de julio de 2012

mesadas causadas con anterioridad al 12 de abril de 2013, por causarse el derecho pensional el 13 de abril de 2012 (fl.21), radicarse la reclamación administrativa por primera vez el 10 de julio de 2012 (fl.73), solicitud que reitera la actora el 12 de abril de 2016 (fl.15) y 10 de agosto de 2016 (fol.13) ,

1 SL4099 del 22 de marzo de 2017:“…se podía determinar que la señora Lourdes María Jiménez Conrado también reclamó la pensión administrativamente y aportó pruebas de su convivencia con el pensionado, no obstante lo cual la entidad actuó de manera «ligera», al no acudir a la potestad que le confería la ley de dejar en suspenso el reconocimiento de la pensión hasta tanto la justicia ordinaria definiera quién tenía mejor derecho a ella. Por lo mismo, pese a advertir la existencia de otro posible beneficiario, con pruebas plausibles que sopor taban su reclamo, la entidad mantuvo su decisión de reconocer la pensión a la cónyuge, de manera que no es cierto que hubiera actuado con buena fe exenta de culpa y, en esa medida, la conclusión jurídicamente razonable no era otra diferente a la del Tribun al, de que la conducta de la administración no podía afectar el derecho de la verdadera beneficiaria y era su responsabilidad perseguir los dineros que pagó sin que hubiera causa para ello”.LIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ Vs DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARIA DE DESARROLLO INSTITUCIONAL 4

cuando se ha superado el trienio prescriptivo de que trata el art. 151 CPTS , siendo presentada la

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cuando se ha superado el trienio prescriptivo de que trata el art. 151 CPTS , siendo presentada la demanda el 28 de abril de 2017 (fl.33), luego el retroactivo del 12 de abril de 2013 al 30 de noviembre del 2020 por ese 50% que le corresponde, lo es por $160.796.104,90 suma que deberá cancelarse indexada y realizarse los descuentos en salud.

Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia consultada y apelada en consecuencia se DECLARAN NO PROBADAS las excepciones propuestas, conforme se explicó en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer a partir del 13 de abril de 2012 y en favor de la Sra. LIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ en calidad de compañera, una pensión de sobrevivientes por el deceso del pensionado José Heber Delgado Delgado , prestación que se concede en un 50% de la prestación que devengaba el pensionado, siendo el otro 50% a favor de la Sra. NELLY PEDREROS, sobre 14 mesadas al año; por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

3. CONDENAR a COLPENSIONES a pagar en favor de la Sra. LIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ el retroactivo pensional de sobrevivencia del 50% que le corresponde desde el 12 de abril de 2013 al 30 de noviembre del 2020 , es por la suma de $160.796.104,90, valor que deberá cancelarse debidamente indexado y realizarse

el 12 de abril de 2013 al 30 de noviembre del 2020 , es por la suma de $160.796.104,90, valor que deberá cancelarse debidamente indexado y realizarse los descuentos en salud, inclúyase en nómina de pensionados. Debiendo continuar pagando a favor de la señora NELLY PEDREROS el 50% de la prestación económica por sobrevivencia.

4. CONFIRMAR la absolución en todo lo demás, conforme lo dicho en la parte motiva de esta sentencia.

5. COSTAS en primera instancia a cargo de la demandada a favor del demandante; fíjese las agencias en el momento procesal oportuno. SIN COSTAS en esta instancia.

NOTIFÍQUESE

Los Magistrados,

Se suscribe con firma escaneada por salubridad pública Salvamento parcial de voto

(Art. 11 Dcto 491 de 2020)LIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ Vs DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARIA DE DESARROLLO INSTITUCIONAL

5

COMPROBACION EVOLUCION MESADA AÑO IPC VALOR 2012 2,44% $2.450.432 2013 1,94% $2.510.223 2014 3,66% $2.558.921 2015 6,77% $2.652.577 2016 5,75% $2.832.157 2017 4,09% $2.995.006 2018 3,18% $3.117.502 2019 3,80% $3.216.638 2020 3,80% $3.338.870

FECHAS VALOR

PENSION

LIQUIDADA

# DE

2018 3,18% $3.117.502 2019 3,80% $3.216.638 2020 3,80% $3.338.870

FECHAS VALOR

PENSION

LIQUIDADA

# DE MESADAS VALOR DESDE HASTA 12/04/2013 31/12/2013 $2.510.223 12,6 $ 31.628.809,80 1/12/2014 31/12/2014 $2.558.921 14 $ 35.824.894,00 1/12/2015 31/12/2015 $2.652.577 14 $ 37.136.078,00 1/12/2016 31/12/2016 $2.832.157 14 $ 39.650.198,00 27/04/2017 31/12/2017 $2.995.006 14 $ 41.930.084,00 1/01/2018 31/12/2018 $3.117.502 14 $ 43.645.028,00 1/01/2019 31/12/2019 $3.216.638 14 $ 45.032.932,00 1/01/2020 30/11/2020 $3.338.870 14 $ 46.744.186,00

TOTAL Valor total $ 321.592.209,80

Liquidación de 50% $160.796.104,90LIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ Vs DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARIA DE DESARROLLO INSTITUCIONAL

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A L A B O R A L

ORDINARIO APELACIÓN SENTENCIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A L A B O R A L

ORDINARIO APELACIÓN SENTENCIA

LIDIA MARÍA MOSCA DÍAZ Y NELLY PEDREROS

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARIA DE

DESARROLLO INSTITUCIONAL – PRESTACIONES ECONÓMICAS

Radicación -000-2017-0250SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Por otra, en atención al tiempo de convivencia, a la señora Nelly Pedreros debió reconocérsele un 60% de la pensión y el 40% a la señora Lidia María Mosca. Lo anterior en tanto que la señora Pedreros acredita convivencia desde, al menos, el año 1967. La señora Mosca lo hace desde el año 1977. Este hecho debió tomarse en cuenta para la asignación proporcional de la mesada pensional.

FABIO HERNAN BASTIDAS VILLOTA

Magistrado