TSDJ CLO SL - 76-001-31-05-014-2016-00499-01-(30-06-2020)

Ordinario. Demandante: HECTOR ROJAS MENESES Demandado: COLPENSIONES y EPSA Radicado: 76-001-31-05-014-2016-00499-01 Apelación Página 1 de 6

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA PRIMERA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA PROCESO ORDINARIO DEMANDANTE HECTOR ROJAS MENESES DEMANDADOS COLPENSIONES Y EPSA PROCEDENCIA JUZGADO CATORCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO 76-001-31-05-014-2016-00499-01 SEGUNDA INSTANCIA APELACIÓN DTE TEMAS Y SUBTEMAS Retroactivo Pensión Compartida. DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA No. 091 Santiago de Cali, treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) En atención a lo previsto en el artículo 15 del decreto 806 del 4 de junio de 2020, una vez discutido y aprobado en la SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL el presente asunto, según consta en Acta N° 009 del 9 y 12 de marzo, 20, 22,26 y 29 de mayo del año en curso, se procede a dictar SENTENCIA en orden a resolver el recurso de apelación interpuesto por la PARTE DEMANDANTE contra la sentencia No. 400 del 9 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali. ANTECEDENTES Como ANTECEDENTES FÁCTICOS RELEVANTES y procesales se tendrán los contenidos en la demanda, visibles de folios 2 a 6; en la contestación de COLPENSIONES, militante de folios 40

a 47 y de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. - EPSA, a folios 87 a 98; los cuales en gracia de la brevedad y el principio de la economía procesal e incluso de los artículos 279 y 280 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, no se estima necesario reproducir. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia No. 400 del 9 de diciembre de 2019, declaró no probadas las excepciones propuestas por COLPENSIONES en lo que tiene que ver con el reconocimiento del derecho a favor de EPSA S.A. y absolvió a la entidad de las pretensiones incoadas por el demandante.Ordinario. Demandante: HECTOR ROJAS MENESES Demandado: COLPENSIONES y EPSA Radicado: 76-001-31-05-014-2016-00499-01 Apelación

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A la par, condenó a COLPENSIONES a reconocer y pagar el retroactivo pensional en la suma de $43.326.691 en favor de la empresa EPSA S.A., el cual debía ser debidamente indexado al momento del pago efectivo. Por último, condenó en costas a la parte demandante y a favor de las demandadas, fijando como agencias en derecho la suma de $300.000. Como argumento de la decisión indicó el A quo que el actor está pensionado por EPSA desde diciembre de 1988 y posteriormente el ISS en acto administrativo de 1993 le reconoce la pensión de vejez compartida quedando a cargo del empleador el mayor valor; que luego en el año 2015 la administradora de pensiones le reliquida la pensión legal en la cuota parte que le corresponde, aumentándola para el año 2006 a $1.258.803, sin embargo advirtió que cuando COLPENSIONES realizó ese reajuste, EPSA venía pagando su cuota parte hasta ajustar el mayor valor entre las dos prestaciones, es decir que el actor venía recibiendo su mesada con normalidad. De lo anterior concluyó que girar el retroactivo en favor del demandante sería un doble pago toda vez que EPSA siempre ha estado pagando el faltante entre la pensión de jubilación y la pensión legal y al estar mal liquidada por parte de COLPENSIONES, el más afectado fue el empleador como quiera que debido a ese erro la cuota parte de esa entidad fue más alta, de lo que ultimó que en efecto el retroactivo generado era a favor de dicha sociedad. RECURSO DE APELACIÓN La parte DEMANDANTE interpuso recurso de apelación señalando que está acreditado que COLPENSIONES

dejó en suspenso el pago del retroactivo pensional reclamado por el actor, el cual considera le corresponde al accionante por cuanto el que está recibiendo un mayor valor y por ende un enriquecimiento sin justa causa es el empleador EPSA pues no se tuvo en cuenta que el Seguro Social ya había ordenado el pago de un retroactivo a la empresa cuando le fue reconocida la pensión de vejez por parte del ISS. Refirió que aunque ello no hizo parte del debate, la pensión de jubilación fue liquidada con un menor valor pues correspondió al 85% de ingreso del trabajador mientras que la pensión que reconoció COLPENSIONES obedeció al 90%, por lo que debe haber una diferencia y un mayor valor que debe pagar COLPENSIONES por ende no es cierto que se esté realizando un doble pago al trabajador si no un doble descuento de sus derechos retroactivos porque se le hizo en el momento de reconocerle la pensión y ahora cuando solicita la reliquidación.Ordinario. Demandante: HECTOR ROJAS MENESES Demandado: COLPENSIONES y EPSA Radicado: 76-001-31-05-014-2016-00499-01 Apelación

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Explica que la misma resolución de COLPENSIONES establece que no siempre el retroactivo debe ir al empleador y que en este caso se trata de una pensión respecto de la cual se probó que ya se pagó el retroactivo a favor de la empresa y ahora le corresponde al trabajador pues no tendría sentido negociar una convención colectiva de trabajo y obtener una prestación extralegal si el pensionado no va a tener derecho a disfrutar de lo que logre. Sostiene que se deben interpretar debidamente los artículos 16 y 17 del Decreto 758 de 1990 para determinar qué le corresponde al pensionado y que no, pues considera que con la decisión adoptada se está favoreciendo a EPSA por haber pagado supuestamente un mayor valor cuando el material probatorio da cuenta de lo contrario. Por último y en relación con la condena en costas consideró que no había lugar a su imposición pues el asunto de marras es netamente de interpretación jurídica y que el accionante presentó el proceso motivado por la decisión administrativa de COLPENSIONES. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto No. 328 del 16 de junio del 2020, se dispuso el traslado para alegatos a las partes, quienes refirieron lo siguiente: La apoderada de EPSA E.S.P. S.A. manifestó por su parte que de acuerdo a la jurisprudencia, la compartibilidad es una figura que consiste en el reconocimiento que hace un emperador a su trabajador de una pensión extralegal o convencional mientras continua cotizando a la entidad de seguridad social en pensión por vejez y que una vez ocurra lo anterior, el empleador se subroga en la entidad de seguridad social en pensiones para que ésta continúe con el

pago de la mesada pensional; por consiguiente, solicita que se confirme la sentencia que ordenó a COLPENSIONES pagar a la sociedad la suma de $43.326.691 por concepto de retroactivo, toda vez que luego de generarse la reliquidación surge una pensión mayor pero inferior a la compartida, y que hará que el pensionado se vea afectado porque continua percibiendo el mismo monto reconocido desde el primer momento pero que lo que sí va a cambiar es la carga obligacional entre COLPENSIONES y EPSA debido a que ésta última se le reducirá el valor del pago y tendrá que ser asumido por COLPENSIONES. PROBLEMA JURÍDICOOrdinario. Demandante: HECTOR ROJAS MENESES Demandado: COLPENSIONES y EPSA Radicado: 76-001-31-05-014-2016-00499-01 Apelación

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El problema jurídico en el presente asunto se circunscribe a establecer si le asiste derecho al señor HECTOR ROJAS MENESES al pago del retroactivo por reliquidación pensional ordenado por COLPENSIONES a través de Resolución GNR 13295 del 21 de enero de 2015, junto con los intereses moratorios e indexación, a cargo de COLPENSIONES. CONSIDERACIONES Inicialmente hay que empezar por destacar que no es objeto de debate dentro del presente asunto que: (i) Mediante la Resolución No. 1860 del 10 de enero de 1989 la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda. Hoy EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. reconoció al demandante pensión de jubilación convencional a partir del 16 de diciembre de 1988, en cuantía inicial de $93.360, con carácter compartida con la que le correspondiera como pensión de vejez a cargo del otrora ISS (fls. 8 a 12). (ii) El 27 de julio de 1992 el señor ROJAS MENESES solicita el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue reconocida en la Resolución No. 000433 de 1993 GNR (fl. 13), a partir del 11 de marzo de 1992, en cuantía inicial de $152.795, cancelándose un retroactivo por valor de $1.938.284 al empleador CENTRAL ANCHICAYÁ LTDA. (iii) Mediante la Resolución GNR 13295 del 21 de enero de 2015 (fls. 15 a 22), COLPENSIONES decide reliquidar la pensión de vejez del

actor estableciendo la mesada para el 2006 en $1.258.803 y ordenando pagar un retroactivo por $43.326.691 el cual ordenó dejar en suspenso hasta que la entidad y/o el afiliado allegara manifestación expresa en la que autorizara el giro del mismo a favor del empleador en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y dado que la pensión es compartida. (iv) Mediante Resolución GNR 331249 del 9 de noviembre de 2016 COLPENSIONES niega a EPSA el reconocimiento del retroactivo de la pensión de vejez de carácter compartida por considerar que la solicitante no acreditó su condición de representante de la mencionada entidad (fls. 137 a 141). Pues bien, para dilucidar el problema jurídico es menester indicar que la compartibilidad se encuentra dispuesta en los artículos 5 del Acuerdo 029 del ISS aprobado por el Decreto 2879 de 1985y 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 780 de 1990-, el cual señala que los empleadores que se encontraban registrados en el entonces ISS y que otorgaran a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación convencional, causadas a partir del 17 de octubre de 1985,Ordinario. Demandante: HECTOR ROJAS MENESES Demandado: COLPENSIONES y EPSA Radicado: 76-001-31-05-014-2016-00499-01 Apelación

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se les subrogaría la obligación de la prestación y únicamente deberían asumir el mayor valor, si existiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía cancelando al pensionado, siempre que continuaran cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando el asegurado reuniera los requisitos exigidos para acceder a las pensiones por los diferentes riesgos (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sección Segunda. Expediente No. 7.481 del 26 de mayo de 1995, acta No. 34, Magistrado José Roberto Herrera Vergara y más recientemente en la CSJ SL1688-2017 y CSJ SL7104-2017). No existe duda en el presente asunto que nos encontramos frente a una pensión de jubilación convencional compartida, pues la misma fue causada con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y además, se dispuso en la Resolución No. 1860 del 10 de enero de 1989 (fls. 8 a 12), que la prestación que se otorgó por la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DEL RIO ANCHICAYÁ LTDA. tendría tal calidad y se pagaría hasta el momento en que el otrora ISS reconociera la pensión de vejez o en su defecto con posterioridad a esta calenda únicamente se pagaría el mayor valor si existiere. Pues bien, tal como lo expuso el juez de primer grado, es claro que la pensión de vejez reconocida por COLPENSIONES en la Resolución No. 000433 de 1993 (fl. 13) y posterior reliquidación a través de acto administrativo GNR 13295 del 21 de enero de 2015 (fls.

15 a 22) fijada para el año 2006 en $1.258.803, es inferior a la pensión de jubilación convencional que la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DEL RÍO ANCHICAYÁ LTDA. hoy EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO EPSA S.A. le había otorgado al actor en la resolución No. 1860 del 10 de enero de 1989 (fls. 8 a 12), que ascendió para diciembre de 1988 a $93.360, la cual actualizada al 2006 ascendía a $1.530.987, motivo este por el que se concluye que el empleador debió asumir el mayor valor resultante entre las dos prestaciones a favor del pensionado. Ahora bien, no comparte el recurrente activo la conclusión a la que llegó el A quo respecto del derecho que le asiste a la empresa EPSA S.A. a percibir el retroactivo reconocido por COLPENSIONES que ascendió a $43.326.691, sin embargo para la Sala dicha conclusión es acertada en tanto como se dejó sentado en líneas precedentes, el empleador venía reconociendo una cuota pensional superior a la que realmente le correspondía en virtud de la compartibilidad pensional y es por ello que el retroactivo generado por el reajuste efectuado por la administradora de pensiones se debe cancelar a su favor y no al demandante en tanto éste ha percibido el 100% de la mesada desde su reconocimiento.Ordinario. Demandante: HECTOR ROJAS MENESES Demandado: COLPENSIONES y EPSA Radicado: 76-001-31-05-014-2016-00499-01 Apelación

Página 6 de 6 Ahora bien, en lo que respecta a la imposición de costas en sede de primera instancia a cargo de la parte demandante, se concluye que procede de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del C.G.P., pues en el devenir de la litis no salieron avante sus pretensiones, en consecuencia, al resultar vencida en juicio, hay lugar a su imposición. Corolario de lo expuesto, se confirma la decisión recurrida. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de la parte demandada fijándose como agencias en derecho de esta instancia el equivalente a $100.000. Sin que sean necesarias más consideraciones, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 400 del 9 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali SEGUNDO: COSTAS en segunda instancia a cargo de la parte DEMANDANTE y a favor de las demandadas. Se fijan como agencias en derecho de esta instancia el equivalente a $100.000. 05