TSDJ CLO SL - 76001-31-05-011-2017-00300-01-(30-06-2020)

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: JOSE RAUL AZCARATE RODRIGUEZ Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2017-00300-01 Apelación y Consulta Página 1 de 10

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA PRIMERA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA PROCESO ORDINARIO DEMANDANTE JOSE RAUL AZCARATE RODRIGUEZ DEMANDADO COLPENSIONES PROCEDENCIA JUZGADO ONCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO 76001-31-05-011-2017-00300-01 SEGUNDA INSTANCIA APELACION COLPENSIONES TEMAS Y SUBTEMAS Incremento del 14% DECISIÓN REVOCA SENTENCIA No. 095 Santiago de Cali, treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) En atención a lo previsto en el artículo 15 del decreto 806 del 4 de junio de 2020, una vez discutido y aprobado en la SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL el presente asunto, según consta en Acta N° 009 del 9 y 12 de marzo, 20, 22,26 y 29 de mayo del año en curso, se procede a dictar SENTENCIA en orden a resolver el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta respecto de COLPENSIONES frente a la sentencia No. 126 del 4 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali. Toda vez que la ponencia presentada por el Dr. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA no obtuvo los votos necesarios para su aprobación en Sala de discusión, por lo que se dispuso la remisión del proceso a este despacho para su elaboración mediante Auto de sustanciación No. 125 del 24 de febrero de 2020 (fl. 10, cuaderno 2), procediendo de conformidad a elaborar la respectiva providencia: ANTECEDENTES Como ANTECEDENTES FACTICOS RELEVANTES y procesales se

para su elaboración mediante Auto de sustanciación No. 125 del 24 de febrero de 2020 (fl. 10, cuaderno 2), procediendo de conformidad a elaborar la respectiva providencia: ANTECEDENTES Como ANTECEDENTES FACTICOS RELEVANTES y procesales se tiene los contenidos en la demanda visible a folios 3 a 7, y en la contestación militante de folios 15 a 30, los cuales en gracia de la brevedad y el principio de la economíaProceso: Ordinario Laboral Demandante: JOSE RAUL AZCARATE RODRIGUEZ Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2017-00300-01 Apelación y Consulta

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procesal e incluso de los artículos 279 y 280 de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, no se estima necesario reproducir. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, mediante Sentencia No. 126 del 4 de junio de 2019, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la accionada y no probados los demás medios exceptivos. En consecuencia, condenó a COLPENSIONES al reconocimiento y pago a favor del demandante del incremento por cónyuge a cargo, con un retroactivo por $7.228.401 causado del 23 de enero de 2014 al 31 de mayo de 2019, ordenando la indexación de este a la fecha efectivo de pago y que se continúe efectuando el pago de los incrementos hasta que subsistan las causas que le dieron origen. Asimismo, condenó a la Administrado en costas, incluyendo como agencias en derecho la suma de $542.131. Como argumento de su decisión expuso el a quo que hay lugar al reconocimiento del incremento pensional por cónyuge por derecho propio y cuando se trata de pensiones de vejez reconocidas en el régimen de transición con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, como en el presente asunto, conforme le criterio sentando por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de julio de 2005 con radicación 21517 y sentencias proferidas dentro de los expedientes 29531, 29741 y 29751. En consideración a lo anterior, señala que se acreditó con lo dicho por los testigos traídos a juicio y la declaración extrajuicio rendida por la demandante y la señora HERNANDEZ, que ésta dependía económicamente del actor; en consecuencia, que se cumplen los presupuestos para acceder al incremento pensional. Frente a la prescripción dispuso que teniendo en cuenta que la reclamación administrativa

la declaración extrajuicio rendida por la demandante y la señora HERNANDEZ, que ésta dependía económicamente del actor; en consecuencia, que se cumplen los presupuestos para acceder al incremento pensional. Frente a la prescripción dispuso que teniendo en cuenta que la reclamación administrativa por incremento pensional se presentó el 23 de enero de 2017 y la demanda fue presentada el 11 de julio de 2017, operó el fenómeno prescriptivo respecto de los incrementos causados con anterioridad al 23 de enero de 2014. RECURSO DE APELACIONProceso: Ordinario Laboral Demandante: JOSE RAUL AZCARATE RODRIGUEZ Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2017-00300-01 Apelación y Consulta

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El apoderado de COLPENSIONES interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar acoja el criterio instituido por la Corte Constitucional en sentencia SU 140 de 2019, el cual fue promulgada mediante comunicado 10 de marzo 27 y 28 de 2019, en el cual se expresa la derogatoria orgánica de los incrementos por persona a cargo que señala el art, 21 del decreto 758 de 1990, para quienes no habían cumplido con los requisitos para obtener la pensión de vejez antes del 1 de abril de 1994, en consecuencia, para los beneficiarios del régimen de transición no podía predicarse el derecho, toda vez que este había dejado de existir. Lo no incluido en la alzada se estudiará en el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del CPT SS. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto No. 334 del 16 de junio de 2020, se dispuso el traslado para alegatos a las partes; sin embargo, las mismas no hicieron pronunciamiento al respecto. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo anterior, el problema se circunscribe a establecer si al señor JOSE RAUL AZCARATE RODRIGUEZ, le asiste derecho al incremento del 14% que establece el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990. Se procede entonces a resolver tal planteamiento previas las siguientes, CONSIDERACIONES Inicialmente, hay que empezar por destacar que no es materia de debate dentro del presente asunto que: (i) El señor JOSE RAUL AZCARATE

RODRIGUEZ nació el 21 de junio de 1941, según consta en la Resolución No. 5384 del 2002 (fl. 8), a través de la cual el otrora ISS le reconoció pensión de vejez al señora AZCARATE, bajo los preceptos del Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición y; (ii) elevó reclamación administrativa solicitando el reconocimiento del incremento pensional del 14% el 23 de enero de 2017 (fl. 13 y 14).Proceso: Ordinario Laboral Demandante: JOSE RAUL AZCARATE RODRIGUEZ Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2017-00300-01 Apelación y Consulta

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Ahora bien, sobre el asunto de fondo que plantea la decisión, cabe reseñar que esta Corporación venía siguiendo la posición de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, las sentencias con radicaciones 21517 del 27 de julio de 2005, 29741 y 29751 del 5 de diciembre de 2007 y 55822 del 23 de agosto de 2017, en consonancia con lo expuesto por el Consejo de Estado en decisión del 16 de noviembre de 20171, en el sentido que el Acuerdo 049 de 1990 seguía siendo parte integral del sistema de seguridad social de la Ley 100 de 1993 y había lugar al reconocimiento del incremento pensional por derecho propio y cuando se tratara de pensiones de vejez reconocidas en el régimen. Así mismo, aplicando la doctrina constitucional según sentencias T-217 de 2013, T-831 de 2014, T-319 de 2015, T-395 de 2016 y más recientemente en sentencia T-088/18, se dijo que el incremento por persona a cargo es un elemento de la pensión, que sigue la suerte de las causas que le dieron origen y por lo tanto es imprescriptible, siendo afectadas por ese fenómeno solo las mesadas que no se reclamaban antes de los tres años previos al reconocimiento de dicho incremento. Sin embargo, sobre este tema se hace menester traer a colación la sentencia SU-140 de 2019, en la que concluye la Corte sobre los incrementos por personas a cargo que traía el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma data que, salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la

expedición de la Ley 100 de 1993, estos desaparecieron del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica, y más de ello, por su incompatibilidad con el artículo 48 de la Carta Política luego de que éste fuera reformada por el Acto Legislativo 01 de 2005. En lo relativo al primer aspecto refiere, que los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año fueron derogados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dada la regulación integral y exhaustiva que en materia pensional hizo la Ley 100 de 1993 (3.1.2, 3.1.4 SU-140 de 2019), lo que hizo más evidente con la regulación expresa que se ameritó para las expectativas legítimas de quienes se hallaban próximos a pensionarse, por vía de un régimen de transición, que se estatuyó solo para el derecho a la pensión.

1 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 11001-03-25-000-2008-00127-00 (2741-08).Proceso: Ordinario Laboral Demandante: JOSE RAUL AZCARATE RODRIGUEZ Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2017-00300-01 Apelación y Consulta Página 5 de 10

Y en cuanto a lo segundo explica, que en defecto de la derogatoria orgánica, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se habría expulsado del ordenamiento al artículo 21 del Decreto 758 de 1990 por vía de su derogación tácita en estricto sentido, ello por cuanto los incrementos del artículo mencionado son evidentemente incompatibles con una norma constitucional que, por una parte, restringe los beneficios pensionales a aquellos que cohabitan al interior del sistema pensional previsto integralmente por la Ley 100 y demás normas posteriores y concordantes; y de otro lado, prohíbe que su reconocimiento implique una alteración en la correspondencia que debe existir entre el monto pensional asignado y los factores que se utilizaron para cotizar al respectivo sistema pensional. Precisa la Corte que el eventual derecho que pudiera tenerse respecto de los incrementos por personas a cargo no se puede entender como parte integrante del derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que el mismo no forma parte del núcleo esencial de ese derecho, dado que no puede decirse que el no otorgamiento afecte la dignidad humana, habida consideración que los mismo se aplican sobre una pensión ya reconocida, respecto del cónyuge e hijos que tienen derecho a usufructuar aquella por virtud de la solidaridad y responsabilidad familiares. Y como si lo anterior no fuera suficiente, advierte que sería menester su inaplicación por inconstitucional en casos concretos, dado que su eventual reconocimiento violaría al inciso 11 del artículo 48 superior, según la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005. A este respecto precisa: conforme a la cual la liquidación de las pensiones debe hacerse teniendo en cuenta las cotizaciones correspondientes. Y respecto de los incrementos del 14% y 7% que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no existe norma alguna que imponga En suma, al tenor del análisis constitucional efectuado por el Máximo

teniendo en cuenta las cotizaciones correspondientes. Y respecto de los incrementos del 14% y 7% que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no existe norma alguna que imponga En suma, al tenor del análisis constitucional efectuado por el Máximo Tribunal Constitucional, el incremento por personas a cargo fue un derecho que mantuvo su vigencia hasta que entró en vigor la ley 100 de 1993, pues no se consideró como un beneficio contemplado en esta ley, ni tampoco que debiera pervivir, en razón de los principio de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad y unidad del sistema de seguridad social; lo que se exacerba con la expedición del ActoProceso: Ordinario Laboral Demandante: JOSE RAUL AZCARATE RODRIGUEZ Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2017-00300-01 Apelación y Consulta

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Legislativo 01 de 2005, frente al cual se presenta una clara contradicción con sus postulados, que propugnan por la universalidad del sistema de seguridad social, en un panorama económico que refleja las complicadas situaciones sociales que presenta el país con la situación marginal de niños y personas de la tercera edad, una alta tasa de informalidad laboral, el envejecimiento progresivo de la población que provoca la inversión de la pirámide laboral para efectos de la solidaridad pensional, lo que obliga al Estado a encausar los recursos públicos hacia los sectores más desfavorecidos de la sociedad y no hacia aquellos que tienen la manera de asistir a su propia subsistencia con ocasión de la pensión a que se hicieron acreedores, lo que identifica la Corte como un problema de asignación presupuestal constitucionalmente admisible. Cabe reseñar que el tema fue objeto de análisis por parte del Consejo de Estado, en providencia del 16 de noviembre de 2017, con ponencia del Honorable Consejero Gabriel Valbuena Hernández2 quien sentenció sobre la vigencia de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758 de 1990), en el sentido de que no procedía su declaratoria de nulidad. Sin embargo, no puede estimarse por tal razón que se trate de un asunto decantado por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia vaya en contravía de lo plasmado en la SU 140 de 2019; lo anterior por las siguientes razones: En primer lugar, el Consejo de Estado abordó el estudio de los dispositivos en cita a la luz de la Ley 100 de 1993, en el marco

de la legalidad de los preceptos que forman parte del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del CNICSS, según el objeto de la demanda. Su análisis se circunscribió de ese modo a la consonancia legal de los mencionados artículos, sin hacer mientes en la definición constitucional del tema. A este respecto precisó: nulidad por inconstitucionalidad se trata, la misma exige que la confrontación de las normas acusadas deba realizarse en forma directa con los preceptos superiores, a fin de establecer si las mismas los vulneran; situación que no ocurre en este caso, porque el cotejo directo, de acuerdo con las inconformidades del demandante, como se advirtió, se debe efectuar frente a la referida Ley 100 de 1993, y por tal razón es

2 Radicación: 11001-03-258-000-2008-00127-00 (2741-08)Proceso: Ordinario Laboral Demandante: JOSE RAUL AZCARATE RODRIGUEZ Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2017-00300-01 Apelación y Consulta Página 7 de 10

que el estudio del asunto propuesto en esta oportunidad se realizará por razones En segundo término el Consejo de Estado para el análisis de la normativa en cuestión, partió de las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU 310 de 2017, antes de que fuese declarada su nulidad, reseñando el Órgano de Cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo lo plasmado en dicha SU 310, en cuanto a que dada su naturaleza como sentencia de unificación, cierra el debate judicial sobre la existencia de derechos irrenunciables objeto de protección, esto es, los incrementos pensionales, tal como los había considerado la Guardiana de la Carta en la sentencia en cita que fue anulada, criterio que cambió diametralmente como se deriva de la nueva SU 140 de 2019. Y por último, porque según la conclusión a la que se llega por el Consejo de Estado, tienen derecho a los incrementos del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aquellas personas siempre que se cumplan las condiciones del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, los reconoce bajo el marco de los derechos adquiridos por quienes tenían cumplidos los requisitos para pensión antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, asunto que no se opone a lo consignado en la sentencia SU 140 de 2019, y que se relaciona con el análisis particular que de la derogatoria orgánica plantea el mismo Tribunal Supremo Administrativo, cuando refiere: de 1993, la materia referida a los incrementos, y por el respeto a los derechos adquiridos de quienes se jubilaron por invalidez o por vejez de conformidad con lo ordenado por el Acuerdo 049 de 1990, es evidente que no se produjo su derogatoria Perspectiva que difiere de la planteada por la Corte Constitucional en la SU 140 de 2019, que para resolver el punto de la derogatoria

o por vejez de conformidad con lo ordenado por el Acuerdo 049 de 1990, es evidente que no se produjo su derogatoria Perspectiva que difiere de la planteada por la Corte Constitucional en la SU 140 de 2019, que para resolver el punto de la derogatoria orgánica, más allá del posible efecto ultractivo de la norma, confronta la posibilidad de su integración al nuevo marco del sistema de seguridad social integral, planteado desde la órbita constitucional.Proceso: Ordinario Laboral Demandante: JOSE RAUL AZCARATE RODRIGUEZ Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2017-00300-01 Apelación y Consulta

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En conclusión el examen realizado por el Consejo de Estado sobre los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, plasmado en la sentencia del 16 de noviembre de 2017, para resolver sobre la nulidad de los mismos se hizo atendiendo el marco legal a la luz del cual fueron acusados los preceptos, sin reparar en el alcance constitucional, para lo que solo se remitió a lo plasmado en la SU 310 de 2017, sentencia que fue anulada y superados sus criterios en la nueva SU 140 de 2019, por lo que se estima que no comporta un precedente que se oponga a lo resuelto por la Corte Constitucional en la última sentencia en cita. En lo que respecta al carácter vinculante del precedente constitucional, se ha puntualizado por la Corte que las autoridades públicas, tanto administrativas como judiciales, están obligadas a acatar los precedentes que fije la Corte Constitucional, y que si bien es cierto, la tutela no tiene efectos más allá del caso objeto de controversia, la ratio decidendi, constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para las autoridades públicas, normativo de la decisión judicial, define, frente a una situación fáctica determinada, la correcta (T-439 de 2000). El pronunciamiento realizado en sede de control concreto, tal como corresponde a las decisiones de las salas de revisión de tutela y sentencias de unificación de éstas, obligan en su ratio decidendi a los operadores jurídicos, pues es en su papel de autoridad encargada de la guarda, integridad y supremacía constitucional, que se emiten por el Alto Tribunal, lo que se debe atender cada que se vaya a resolver un determinado asunto que quede enmarcado en las hipótesis del caso. No se está ante la discusión de la vigencia de un precepto previa su exclusión del ordenamiento por contradicción con la

que se emiten por el Alto Tribunal, lo que se debe atender cada que se vaya a resolver un determinado asunto que quede enmarcado en las hipótesis del caso. No se está ante la discusión de la vigencia de un precepto previa su exclusión del ordenamiento por contradicción con la Carta, en razón del control abstracto ejercido por la Corte Constitucional, sino del alcance que a la luz de la Carta Magna se amerita para una determinada normativa, alcance que debe atenderse desde que se fija este por el Tribunal Constitucional, de ahí que no puede considerarse que haya un periodo de transición para aquellas situaciones previas a su expedición, dado que no le resulta válido a los jueces una vez conocido el alcance armónico delProceso: Ordinario Laboral Demandante: JOSE RAUL AZCARATE RODRIGUEZ Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2017-00300-01 Apelación y Consulta

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precepto al tenor de la supremacía constitucional, definir una que vaya en contravía del mandato superior. Así mismo, ha recabado la jurisprudencia de la Corte, en que si bien la parte resolutiva de los fallos de revisión obligan tan solo a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de esas sentencias trasciende el asunto concreto revisado y que en cuanto fija el contenido y alcance de los preceptos constitucionales, hace parte del concepto de a la cual están sometidos los jueces y las autoridades públicas de conformidad con el artículo 230 Superior. (Ver sentencias C-531 de 2011, C-539 de 2011, C-821 de 2011 y C-621 de 2015). Corolario de todo lo antes esbozado, la Sala mayoritaria recoge el criterio que venía sosteniendo sobre la vigencia y reconocimiento de los incrementos pensionales previstos en el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de la expedición de la Ley 100 de 1993, acogiendo la nueva postura de la Corte Constitucional en la sentencia de Unificación mencionada, en tanto constituye un precedente aplicable a los supuestos fácticos esbozados, lo que conlleva a que deba revocarse la sentencia de primera instancia, en consideración a que para la fecha en que se causó el derecho a la pensión de vejez, que fue con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya habían sido derogados orgánicamente por la mencionada normatividad. En este orden de ideas, no hay lugar a reconocer en favor del demandante el incremento por persona a cargo reclamado, en consecuencia, se revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar se absuelve a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en la demanda. Costas en primera instancia a cargo de la parte demandante y a favor de COLPENSIONES, las cuales serán liquidadas por el Juez de

en consecuencia, se revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar se absuelve a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en la demanda. Costas en primera instancia a cargo de la parte demandante y a favor de COLPENSIONES, las cuales serán liquidadas por el Juez de conocimiento, se fijan como agencias en derecho la suma de $100.000. Sin costas en esta instancia. Sin que sean necesarias más consideraciones, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V EProceso: Ordinario Laboral Demandante: JOSE RAUL AZCARATE RODRIGUEZ Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2017-00300-01 Apelación y Consulta

Página 10 de 10 REVOCAR la sentencia No. 126 del 4 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar: PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en la demanda. SEGUNDO: COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante y a favor de COLPENSIONES, incluyendo como agencias en derecho la suma de $100.000. Sin costas en esta instancia. No siendo otro el objeto de la presente audiencia se termina y firma por los que en ella intervinieron. Los Magistrados, MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA Se suscribe con firma escaneada por salubridad pública (Art. 11 Dcto 491 de 2020) GERMÁN DARÍO GÓEZ VINASCO CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA Salva voto 03