TSDJ CLO SL - 76001-31-05-013-2018-00244-01-(30-06-2020)

Ordinario. Demandante: LUZ MARINA CEDEÑO RODRÍGUEZ Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-013-2018-00244-01 Apelación Página 1 de 8

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA PRIMERA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA PROCESO ORDINARIO DEMANDANTE LUZ MARINA CEDEÑO RODRÍGUEZ DEMANDADOS COLPENSIONES Y COLFONDOS S.A. PROCEDENCIA JUZGADO TRECE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO 76001-31-05-013-2018-00244-01 SEGUNDA INSTANCIA CONSULTA A FAVOR DE COLPENSIONES TEMAS Y SUBTEMAS Ineficacia de Traslado de Régimen. DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA No. 094 Santiago de Cali, treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) En atención a lo previsto en el artículo 15 del decreto 806 del 4 de junio de 2020, una vez discutido y aprobado en la SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL el presente asunto, según consta en Acta N° 009 del 9 y 12 de marzo, 20, 22,26 y 29 de mayo del año en curso, se procede a dictar SENTENCIA en orden a resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, respecto de la sentencia No. 280 del 27 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali. Toda vez que la ponencia presentada por el Dr. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA no obtuvo los votos necesarios para su aprobación en Sala de discusión, por lo que se dispuso la remisión del proceso a este despacho para su elaboración mediante Auto de sustanciación No. 45 del 29 de enero de 2020 (fl. 4), procediendo de conformidad a elaborar la respectiva providencia. ANTECEDENTES Como ANTECEDENTES

por lo que se dispuso la remisión del proceso a este despacho para su elaboración mediante Auto de sustanciación No. 45 del 29 de enero de 2020 (fl. 4), procediendo de conformidad a elaborar la respectiva providencia. ANTECEDENTES Como ANTECEDENTES FÁCTICOS RELEVANTES y procesales se tendrán los contenidos en la demanda visible a folios 2 a 14; en la contestación de COLPENSIONES, militante de folios 72 a 81 y de COLFONDOS obrante a folios 106 a 129, los cuales, en gracia de la brevedad y el principio de economía procesal, en consonancia con los artículos 279 y 280 de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, no se estima necesario reproducir. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAOrdinario. Demandante: LUZ MARINA CEDEÑO RODRÍGUEZ Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-013-2018-00244-01 Apelación

Página 2 de 8

Surtido el trámite de primera instancia, mediante sentencia No. 280 del 27 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, se declaró la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS administrado por COLFONDOS y como consecuencia, ordenó a la AFP transferir todos los recursos depositados en la cuenta de ahorro individual de la señora CEDEÑO RODRÍGUEZ, con sus rendimientos. Así mismo, condenó a COLPENSIONES a recibir de COLFONDOS los recursos de la cuenta de ahorro individual de la actora, contabilizando como semanas de cotización sin solución de continuidad y condenó en costas a COLFONDOS. Como argumento de su decisión el A quo expresó que no obra en el expediente probanza alguna de que la demandante sí fue en ese inicial momento asesorada como se debía, dándole a conocer las ventajas y desventajas de ambos regímenes, inclusive dándole a conocer la afectación en la pérdida del régimen de transición, tal como se ha manifestado es la prueba que se debía traer a juicio. Agregó que las publicaciones hechas por la AFP demandada en diarios de amplia circulación, en el particular caso son ilegibles y además que tampoco logran demostrar suplir la exigencia sobre la información integral y oportuna, como sí lo pudo haber hecho a través de una actividad individual o colectiva, brindada en esa misma forma, es decir, completa y detallada a la accionante en su caso particular o publicitada a través de cartillas, volantes, videos, publicaciones en general, cuyo recibo por parte de la actora se probara en esta instancia. Concluyó que no logró probar la parte demandada, COLFONDOS, que haya cumplido con su deber de información completa y detallada a la actora en el momento de la afiliación inicial, por lo que se prueba la ineficacia accionada. GRADO

probara en esta instancia. Concluyó que no logró probar la parte demandada, COLFONDOS, que haya cumplido con su deber de información completa y detallada a la actora en el momento de la afiliación inicial, por lo que se prueba la ineficacia accionada. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA En tanto no se formuló recurso alguno contra la decisión de primera instancia, se conoce del proceso en virtud del gado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto No. 332 del 16 de junio del 2020, se dispuso el traslado para alegatos a las partes, quienes refirieron lo siguiente: El apoderado de la parte DEMANDANTE adujo que, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales, las AFP tienen el deber de proporcionar a los interesados aOrdinario. Demandante: LUZ MARINA CEDEÑO RODRÍGUEZ Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-013-2018-00244-01 Apelación

Página 3 de 8

traslado de régimen, una información completa y compresible que incluya beneficios y los posibles perjuicios que traería consigo el traslado al RAIS; correspondiendo así la carga probatoria a la AFP que realizó el traslado de demostrar que cumplió con la obligación de brindar información clara, completa y comprensible. Expresa que el traslado del régimen de la aquí DEMANDANTE resultó viciado y por tal razón debe declararse la nulidad de traslado efectuada hacia la AFP COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, y como consecuencia de lo anterior, devolver al RPM administrado por COLPENSIONES la totalidad del ahorro efectuado en el RAIS por la señora CEDEÑO, así como los bonos pensionales y rendimientos generados en el mismo. Respecto a la excepción de prescripción formulada, expresa que no es viable acudir a la norma civil, por cuanto nos encontramos en materia laboral y se exigen reglas legales y principios que han sido decantados por la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral y la H. Corte Constitucional; de igual manera, la seguridad social es un derecho irrenunciable e imprescriptible, especialmente el derecho a la pensión de vejez. Manifiesta la procedencia de la condena en costas a los demandados al ser vencidos en juicio. La apoderada de COLPENSIONES manifestó por su parte que, de acuerdo con las pruebas documentales, se observa que el traslado se realizó mediante un formulario que goza de plena validez y que teniendo en cuenta la edad de la demandante, 59 años, se encuentra inmersa dentro de la prohibición estipulada del art 2 de la ley 797 del 2003. Respecto a la carga de la prueba, indica que el Aquo aplicó la carga dinámica de la prueba sin ninguna ponderación y que fue de manera desigual entre las partes involucradas en el proceso, enuncia que a cada parte le corresponde el supuesto de probar el hecho

la ley 797 del 2003. Respecto a la carga de la prueba, indica que el Aquo aplicó la carga dinámica de la prueba sin ninguna ponderación y que fue de manera desigual entre las partes involucradas en el proceso, enuncia que a cada parte le corresponde el supuesto de probar el hecho que exhibe y que atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez invierte la carga probatoria y exige probar determinado hecho a la parte que esté en situación mas favorable para aportar evidencias; sin embargo, al invertir la carga de la prueba en cabeza de los fondos, exime al demandante aportar soportes que demuestren la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de realizar la afiliación, dejando toda la carga y obligación un una de las partes, sin que exista esfuerzo procesal del demandante. Finalmente, indica al decretar la ineficacia del traslado, se afecta el principio de sostenibilidad financiera consagrada en el Art 48 de la Constitución Política y se pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados en el RPM La apoderada de COLFONDOS manifestó por su parte su representada cumplió con el deber de información correcta y veraz al momento de afiliar a la demandante, toda vez que contaban con un grupo se asesores idóneos y calificados que ofrecen las bases necesarias para que las decisiones tomadas fueran las más benéficas para los afiliados y que no se puede pasar por alto que las condiciones del mercado al momento de la afiliación de la demandante era muy diferentes a las que se vienen teniendo en los últimos 10 años.Ordinario. Demandante: LUZ MARINA CEDEÑO RODRÍGUEZ Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-013-2018-00244-01 Apelación

Página 4 de 8

De igual manera, indica que las asesorías eran realizadas de manera presencial al momento de la suscripción de solicitud de vinculación y que era en ese momento en el que se indicaban las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, por tal razón, las administradoras no cuentan con registro documental. Finalmente, expresa que de acuerdo a la normatividad vigente al momento de la afiliación de la demandante, ésta ejerció de manera libre y voluntaria el derecho de movilidad entre regímenes pensionales y que para el momento no se exigía legalmente suministrar por escrito ningún tipo de cálculo financiero o proyección actuarial al potencial afiliado, tampoco se exigía dejar por escrito el soporte de haber recibido la asesoría pensional; por lo anterior, se cumplieron con todos los requisitos legales de la afiliación y traslado de régimen sin que se presentara ningún vicio de consentimiento y por tal razón, debe revocarse la sentencia de primera instancia PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a resolver se centra en establecer si se demostró en el plenario que COLFONDOS S.A. cumplió con el deber legal de brindarle información relevante a la parte actora al momento de su traslado al fondo del RAIS o si por el contrario hay lugar a declarar la ineficacia de la afiliación y sus efectos respecto de las administradoras. Asimismo, se validará si operó el fenómeno prescriptivo frente a la acción incoada. Se procede entonces a resolver tal planteamiento previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se destaca que no es materia de debate dentro del presente asunto: (i) que la demandante estuvo afiliada al

ISS entre el 1º de octubre de 1981 y el 31 de diciembre de 1998 cotizando un total de 528 semanas (fls. 17 a 20); (ii) que se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por COLFONDOS donde ha venido cotizando desde el mes de enero de 1999 y hasta diciembre de 2017 un total de 1.007,43 semanas (fls. 24 a 32) y; (v) que elevó la reclamación administrativa ante COLPENSIONES y COLFONDOS el 17 y 18 de enero de 2018, respectivamente (fls. 36 y 38). Pasando al asunto sub-judice es necesario rememorar que la Ley 100 de 1993 reformó de manera estructural el sistema pensional colombiano, dando lugar a la existencia de un sistema dual de pensiones obligatorio, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); este último pasó a ser gestionado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), las cuales quedaron facultadas entre otras cosas, para atender todo el proceso de afiliación al sistema de lasOrdinario. Demandante: LUZ MARINA CEDEÑO RODRÍGUEZ Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-013-2018-00244-01 Apelación

Página 5 de 8

personas que ingresan al mercado laboral, y también a prestar asesoría pre-pensional como obligación en caso de requerir información para modificar expectativas pensionales. Se dispone en el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, que los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y en caso de ser obstruida esa libertad por el empleador o cualquier otro actor, tal conducta puede ser objeto de sanciones. En consonancia con ello, el artículo 271 prescribe para las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, la sanción consistente en multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Para la jurisprudencia del Órgano de Cierre, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo que solo puede alcanzarse cuando son conocidas plenamente las consecuencias de una decisión de esta índole. En ese sentido ha discernido la Corte que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En línea con lo precedente, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, impone en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación para las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Como se desprende de lo expuesto, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones se hallaban en el deber de garantizar una afiliación libre y voluntaria, proporcionando al afiliado la información suficiente y transparente que le permitiera elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, la que mejor se ajustara a sus intereses. No era un asunto de simplemente captar personas incautas, mediante el ofrecimiento de unos servicios, sin importar las repercusiones que le pudiere traer en el futuro pensional; la explotación económica de un servicio relativo a la seguridad social de las personas, impone el respeto debido, inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.Ordinario. Demandante: LUZ MARINA CEDEÑO RODRÍGUEZ Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-013-2018-00244-01 Apelación

Página 6 de 8

Según lo ha ilustrado el Alto Tribunal que regenta esta jurisdicción, la información necesaria a la que se alude en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; lo que les implica realizar un ejercicio ilustrativo al afiliado, mediante un cotejo o parangón de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, en un lenguaje comprensible para estos. De lo anterior se desprende también, que a pesar de que la solicitud de vinculación inicial se encuentre signada por el afiliado, y allí se indique que la selección se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, si tal decisión no se adoptó con el pleno conocimiento de lo que ello entrañaba, no se puede predicar que la selección hubiere tenido tales características. Las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, están en el imperativo de demostrar que cumplieron con el deber de ofrecer una información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado o afiliación a dicho régimen. Nótese que en el formulario de afiliación a COLFONDOS (fls. 16 y 132), suscrito por la actora, nada se indica respecto las consecuencias que trajo consigo el traslado del RPM al RAIS, las diferencias existentes entre dichos regímenes, ni la forma en que se liquida la pensión de vejez en uno y otro,

información determinante para que el afiliado tomase la decisión más conveniente en materia pensional, que resulta ser un derecho fundamental conforme el artículo 48 de la Carta Magna, por lo que al no cumplirse con tal deber de información por parte de las AFP, se traduce en su inducción al error del afiliado, lo que constituye uno de los vicios de consentimiento, razón suficiente para desestimar los argumentos de las demandadas. Conviene advertir que los comunicados y recortes de periódico con anuncios relacionados con el régimen de Ahorro Individual que se allegaron a la foliatura (fl. 133) no denotan el cumplimiento por parte de la Administradora de su deber de información frente al afiliado, en tanto ninguna referencia concreta al asunto de la accionante se hace en los mismos, para tener por cumplido el deber de asesoría que le asistía a la demandada. Se observa así en el presente asunto, el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administradora, de otorgar al usuario toda la información relacionada con el régimen al cual pretendía afiliarse, a fin de brindar al mismo la ilustración necesaria para que esta tomase la mejor decisión, sin que el legislador prevea como sanción al afiliado la permanencia en una administradora de pensiones, en perjuicio de su posibilidad de adquirir una prestación en mejores condiciones, más aun cuando es sabido que al tratarse de laOrdinario. Demandante: LUZ MARINA CEDEÑO RODRÍGUEZ Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-013-2018-00244-01 Apelación

Página 7 de 8

parte débil de esa relación, las normas deben aplicarse bajo la hermenéutica del principio de favorabilidad para el afiliado. Corolario, la Sala considera que al no haberse demostrado por parte de COLFONDOS S.A. el cumplimiento de sus obligaciones legales para con su afiliada, el traslado de régimen pensional del que fue sujeto la demandante es ineficaz, razones que resultan suficientes para desestimar los argumentos de las demandadas. En este orden de ideas, al declararse la ineficacia de la afiliación al RAIS por el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la AFP demandada, no existen razones jurídicas para que ésta no traslade al régimen de prima media, todos los valores recibidos y generados con ocasión de la viciada afiliación de la demandante, pues no retornarlos constituiría un enriquecimiento sin causa para esta entidad, en perjuicio de COLPENSIONES, quien al recibir a la actora tiene la obligación de reconocer las prestaciones derivadas del SGSSP, incluyendo para tal efecto los gastos de administración. Sobre este último aspecto, se ha indicado acorde con la jurisprudencia, que toda vez que la ineficacia de la afiliación fue originada en la conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales deberán ser asumidos por COLFONDOS a

cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Véase sobre el particular, Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, el 9 de septiembre de 2008, con radicación 31989 y SL1688 de 2019. En hilo con lo anterior, para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir igualmente el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS, pues así está dispuesto en el artículo 2.2.2.4.7. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. En este sentido, atendiendo el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de COLPENSIONES, se adicionará la sentencia de primera instancia, ordenando a COLFONDOS S.A. efectuar la devolución de los gastos de administración. Finalmente, respecto de la prescripción, es claro que no procede dado que la recuperación del régimen de prima media y la libertad de movilidad del sistema pensional, son derechos que no están sometidos al efecto extintivo del paso del tiempo, pues al tratarse de una condición inherente al derecho a la prestación del sistema de seguridad social en pensiones, la acción de nulidad se encuentra investida de la imprescriptibilidad que se le imprime al derecho a la seguridad social por el artículo 48 de la Constitución Nacional. Así loOrdinario. Demandante: LUZ MARINA CEDEÑO RODRÍGUEZ Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-013-2018-00244-01 Apelación

Página 8 de 8 expuso la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 30 de abril de 2014, radicación 43892. Corolario de lo anterior, se adiciona la sentencia recurrida en los términos antelados y se confirma en lo demás. Sin costas en esta instancia por corresponder al grado de consulta. Sin que sean necesarias más consideraciones, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: ADICIONAR la sentencia No. 280 del 27 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de CONDENAR a COLFONDOS S.A. a devolver igualmente los gastos de administración por el periodo que administró las cotizaciones de la demandante. SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida. TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia por corresponder al grado de consulta. No siendo otro el objeto de la presente audiencia se termina y firma por los que en ella intervinieron. Los Magistrados, MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA Se suscribe con firma escaneada por salubridad pública (Art. 11 Dcto 491 de 2020) GERMÁN DARÍO GÓEZ VINASCO CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA SALVA VOTO POR LA CONSULTA