TSDJ CLO SL - 760012205000202200162-00-(13-12-2022)

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Laboral

Magistrado Ponente: Fabio Hernán Bastidas Villota

Trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Proceso: Función Jurisdiccional Superintendencia de e

Salud.

Radicado: 760012205000202200162-00

Demandantes: -Gustavo López Lasso

-Nohora Rocío Ocampo Quiroga

Demandado: Comfenalco Valle EPS S.A.

Origen: Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la

Superintendencia Nacional de Salud.

Asunto: Confirma sentenciaNo Traslado de EPS.

Sentencia escrita No. 386

I. ASUNTO

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia Nº S-2021-001790 del 22 de noviembre de 2021 , proferida por la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud , dentro del proceso promovido por los señores Gustavo López Lasso y Nohora Rocío Ocampo Quiroga.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Pretende la parte demandante se ordene a la entidad accionada que, autorice el traslado de la señora Nohora Rocío Ocampo Quiroga a SURA EPS y ejecute el trámite correspondiente de desafiliación de la EPS Comfenalco Valle1.

1 Flios 01 a 07 Archivo 1. DEMANDAFunción Jurisdiccional Superintendencia de Salud 760012205000202200162-00

correspondiente de desafiliación de la EPS Comfenalco Valle1.

1 Flios 01 a 07 Archivo 1. DEMANDAFunción Jurisdiccional Superintendencia de Salud 760012205000202200162-00 Página 2 de 9

2. Contestación de la demanda.

2.1. Comfenalco Valle EPS S.A.

La entidad demandada, dio contestación a la demanda sin proponer excepciones . En virtud de la brevedad y el principio de la economía procesal no se estima necesario reproducir la contestación de la demanda (Art. 279 y 280 C.G.P.)2.

2.2. Sura EPS S.A.

La entidad vinculada, dio contestación a la demanda , propuso la excepci ón de “inexistencia de negación o vulneración alguna”. En virtud de la brevedad y el principio de la economía procesal no se estima necesario reproducir la contestación de la demanda (Art. 279 y 280 C.G.P.)3.

3. Decisión de primera instancia

3.1. Por medio de la Sentencia S-2021-001790 del 22 de noviembre de 2021 4, la a quo decidió: Segundo, No acceder a las pretensiones formuladas por los demandantes en contra de Comfenalco Valle EPS S.A. Tercero, la presente sentencia puede ser impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación.

3.2. Para arribar a tal decisión, la Superintendencia delegada se fundamentó en los artículos 156 y 157 de la Ley 100 de 1993, en el 25 del Decreto 806 de 1998, frente a la

3.2. Para arribar a tal decisión, la Superintendencia delegada se fundamentó en los artículos 156 y 157 de la Ley 100 de 1993, en el 25 del Decreto 806 de 1998, frente a la libre escogencia del sistema de salud . En el Decreto 2353 de 2015 , que señala los requisitos del traslado de EPS, y en el artículo 2.1.7.2 del Decreto 780 de 2016.

Argumentó que, según el reporte de la base única de afiliados BDUA, los demandantes se encuentran afiliados a Comfenalco Valle EPS S.A., razón por la cual, para que proceda el traslado se debe inscribir en la misma EPS a todo el núcleo familiar, situación que no ocurrió en este caso, pues únicamente se está solicitando el traslado de la señora Nohora Ocampo, no evidenciándose en el plenario formulario de afiliación o reporte de novedades diligenciado ante SURA EPS donde se haya solicitado el traslado del núcleo familiar completo, o documento que se encuentre en proceso de divorcio o disolución de la unión marital de hecho.

2 Archivo 3.3 CONTESTACION DE LA DEMANDA NURC 20219300403470722.msg (Archivo 20210194642pdf) 3 Archivo 3.4 CONTESTACION DE LA DEMANDA NURC 20219300403472152.msg 4 Archivo 4. SENTENCIA S2021-001790 J-2021-0696.pdffFunción Jurisdiccional Superintendencia de Salud 760012205000202200162-00 Página 3 de 9

Finalmente, ilustró a la parte actora que, si desea real izar el traslado de EPS, deberán diligenciar el formulario de afiliación del grupo familiar completo

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Finalmente, ilustró a la parte actora que, si desea real izar el traslado de EPS, deberán diligenciar el formulario de afiliación del grupo familiar completo

4. La apelación5

Inconforme con la sentencia emitida por la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud, los demandantes interpusieron recurso de apelación en contra del fallo emitido por aquella.

Señala que la señora Nohora Rocío Ocampo contrató póliza con SURA de medicina prepagada por padecer múltiples patologías, razón por la cual, requiere medicación constante y debido al impedimento del traslado de EPS, se ve imposibilitada para acceder a los medicamentos , generando costos adicionales pues deben ser comprados de manera particular.

Que el señor Gustavo López se encuentra pensionado de EMCALI IECE, por lo que tiene un régimen especial en cuanto su afiliación. Que, si decide cambiar a todo el grupo familiar a otra EPS, no tendría los mismos beneficios con los que cuenta. Que, dado que su cónyuge es cotizante, afilió a su señora madre quien tiene 87 años, y al trasladarse a SURA EPS no podría ésta acceder a un plan complementario dado su ed ad, teniendo que costear lo que requiera de forma particular, genera un detrimento patrimonial.

5. Trámite de segunda instancia

5.1. Alegatos de conclusión

Los apoderados judiciales de las partes, previo traslado para alegatos de conclusión, guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Alegatos de conclusión

Los apoderados judiciales de las partes, previo traslado para alegatos de conclusión, guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si:

5 Archivo 5. RECURSO DE APELACION NURC 20219300903629912.pdfFunción Jurisdiccional Superintendencia de Salud 760012205000202200162-00 Página 4 de 9

1.1. ¿Fue acertada la decisión emitida por la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional en sentencia Nº S-2021-001790 del 22 de noviembre de 2021, por medio de la cual, no ordenó el traslado de la señora Nohora Rocío Ocampo Quiroga a otra EPS , y la consecuente desafiliación de la entidad accionada?

2. Respuesta al problema jurídico.

La respuesta es positiva. El Decreto 780 de 2016 , señala que, cuando los cónyuges, compañeros o compañeras permanentes, de un mismo núcleo familiar, tengan la calidad de cotizantes, estos y sus beneficiarios deberán estar inscritos en la misma EPS. De esta manera, no se trata de un capricho de la entidad accionada de no trasladar a uno los demandantes a una EPS de su preferencia, puesto que se está dando cumplimiento a lo señalado en dicha norma.

3.2. Los fundamentos de la tesis son los siguientes:

3.2.1. Traslados entre entidades promotoras de salud

El artículo 48 de la Constitución Política señala que "el Estado, con la participación de los

3.2. Los fundamentos de la tesis son los siguientes:

3.2.1. Traslados entre entidades promotoras de salud

El artículo 48 de la Constitución Política señala que "el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley".

Por su parte, la Alta Corporación ha indicado que e l traslado consiste en el derecho del cual goz an los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes tanto al régimen contributivo como al subsidiado, de modificar la entidad prestadora de servicios, a la cual están afiliados, una vez cumplan el tiempo mínimo de permanencia6.

Ahora, el Decreto 780 de 2016, en su artículo 2.1.7.1., señala que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la elección de EPS se hará directamente por el afiliado de manera libre y voluntaria. Se exceptúan de esta regla, las circunstancias de afiliación reguladas en los artículos 2.1.11.1 a 2.1.11.12 del ese Decreto y en los casos de afiliación previstos en los artículos 2.1.5.1 parágrafo 3, 2.1.5.3, 2.1.6.2 y 2.1.6.4 del presente Decreto o cuando la realice la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Soci al (UGPP) de acuerdo con el Decreto 1068 de 2015.

6 Sentencia T-089 de 2018Función Jurisdiccional Superintendencia de Salud 760012205000202200162-00 Página 5 de 9

1068 de 2015.

6 Sentencia T-089 de 2018Función Jurisdiccional Superintendencia de Salud 760012205000202200162-00 Página 5 de 9

A su vez el artículo 2.1.7.2 del Decreto 780 de 2016 precisa las condiciones para que se dé el traslado entre entidades promotoras de salud, por lo que el afiliado deberá cumplir las siguientes condiciones:

“1. El registro de la solicitud de traslado por parte del afiliado cotizante o cabeza de familia podrá efectuarse en cualquier día del mes.

2. Encontrarse inscrito en la misma EPS por un período mínimo de trescientos sesenta (360) días continuos o discontinuos contados a partir del momento de la inscripción.

En el régimen contributivo el término previsto se contará a partir de la fecha de inscripción del afiliado cotizante y en el régimen subsidiado se contará a partir del momento de la inscripción del cabeza de familia. Si se trata de un beneficiario que adquiere las condiciones para ser cotizante, este término se contará a partir de la fecha de su inscripción como beneficiario.

3. No estar el afiliado cotizante o cualquier miembro de su núcleo familiar internado en una institución prestadora de servicios de salud.

4. Estar el cotizante independiente a paz y salvo en el pago de las cotizaciones al

Sistema General de Seguridad Social en Salud.

5. Inscribir en la solicitud de traslado a todo el núcleo familiar Cuando se trate del traslado de EPS entre regímenes diferentes, si no se cumplen la totalidad de las condiciones previstas en el presente artículo, los afiliados que puedan realizar la movilidad deberán permanecer en la misma EPS y reportar dicha novedad.

Cuando se trate del traslado de EPS entre regímenes diferentes, si no se cumplen la totalidad de las condiciones previstas en el presente artículo, los afiliados que puedan realizar la movilidad deberán permanecer en la misma EPS y reportar dicha novedad. Una vez cumplan las condiciones, podrán trasladarse a una EPS del otro régimen”. De esta manera, la normatividad ha precisado que el traslado entre entidades promotoras de salud se puede generar, si se inscribe a todo el núcleo familiar. De igual forma, el artículo 2.1.7.3 ibidem, indica que la c ondición de permanencia para ejercer el derecho al traslado, no será exigida cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: “1. Revocatoria total o parcial de la habilitación o de la autorización de la EPS.

2. Disolución o liquidación de la EPS.Función Jurisdiccional Superintendencia de Salud

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3. Cuando la EPS, se retire voluntariamente de uno o más municipios o cuando la EPS disminuya su capacidad de afiliación, previa autorización de la Superintendencia

Nacional de Salud.

4. Cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IP S o cuando se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, previa autorización de la Superintendencia

Nacional de Salud.

5. Cuando se presenten casos de deficiente prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS o de su red prestadora debidamente comprobados, previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.

6. Por unificación del núcleo familiar cuando los cónyuges o compañero(a)s

parte de la EPS o de su red prestadora debidamente comprobados, previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.

6. Por unificación del núcleo familiar cuando los cónyuges o compañero(a)s permanente(s) se encuentren afiliados en EPS diferentes; o cuando un beneficiario cambie su condición a la de cónyuge o compañero(a) permanente.

7. Cuando la persona ingrese a otro núcleo familiar en calidad de beneficiario o en calidad de afiliado adicional.

8. Cuando el afiliado y su núcleo fam iliar cambien de lugar de residencia y la EPS donde se encuentra el afiliado no tenga cobertura geográfica en el respectivo municipio y en los eventos previstos en el artículo 2.1.7.13 del presente decreto.

9. Cuando la afiliación ha sido transitoria por p arte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP en los términos previstos en el artículo 2.12.1.6 del Título 1 de la Parte 12 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015.

10. Cuando la inscripción del trabajador ha sido efectuada por su empleador o la del pensionado ha sido realizada por la entidad administradora de pensiones, según lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 2.1.6.2 e inciso segundo del artículo 2.1.6.5 de la presente Parte, respectivamente.

11. Cuando el afiliado ha sido inscrito por la entidad territorial en el régimen subsidiado en el evento previsto en el parágrafo 3 del artículo 2.1.5.1 de la presente Parte…”. 3.3. Caso en concreto.

11. Cuando el afiliado ha sido inscrito por la entidad territorial en el régimen subsidiado en el evento previsto en el parágrafo 3 del artículo 2.1.5.1 de la presente Parte…”. 3.3. Caso en concreto.

La Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud no accedió a las pretensiones de los demandantes,Función Jurisdiccional Superintendencia de Salud 760012205000202200162-00 Página 7 de 9

pues no ordenó el traslado de la señora Nohora Rocío Ocampo Quiroga a la entidad SURA EPS, ni la desafiliación de la EPS Comfenalco Valle.

La inconformidad de los recurrentes se centra únicamente en que la señora Nohora Rocío Ocampo Quiroga, desea trasladarse a Sura EPS, puesto que c ontrató el servicio de medicina prepagada con esa entidad, y la intención del señor Gustavo López, es permanecer en Comfenalco Valle EPS, pues recibe beneficios, además, su progenitora se encuentra registrada como beneficiaria.

Pues bien, como no es sujeto de controversia que: i) los señores Gustavo López Lasso y Nohora Rocío Ocampo Quiroga se encuentran afiliados a Comfenalco Valle EPS, en calidad de cotizantes7; (ii) la señora Ocampo Quiroga se encuentra afiliada a un plan de salud global colectivo -Seguro de Salud con Sura8; (iii) que Comfenalco en respuestas de fechas 14 de mayo, 16 de febrero , 22 de junio, 12 de abril de 2021, no accedió a la las solicitudes elevadas por la parte actora; mismas que se reclama n en la presente

de fechas 14 de mayo, 16 de febrero , 22 de junio, 12 de abril de 2021, no accedió a la las solicitudes elevadas por la parte actora; mismas que se reclama n en la presente sentencia objeto de estudio9.

Dígase que la sentencia impugnada debe ser conf irmada, si se tiene en cuenta que el artículo 2.1.4.3 del Decreto 780 de 2016 es claro en señalar que cuando varios miembros del núcleo familiar son cotizantes deben estar afiliados a la misma EPS. Dicha norma indica lo siguiente:

“Cuando los cónyuges , compañeros o compañeras permanentes, incluidas las parejas del mismo sexo de un mismo núcleo famili ar, tengan la calidad de cotizantes, estos y sus beneficiarios deberán estar inscritos en la misma EPS. Se exceptúa de esta regla cuando uno de los cotizantes no resida en la misma entidad territorial y la EPS en la que se encuentre afiliado el otro cotiza nte y los beneficiarios no tenga cobertura en la misma y no haga uso del derecho a la portabilidad.

Si uno de los cónyuges, compañera o compañero permanente cotizantes dejare de ostentar tal calidad, tanto este como los beneficiarios quedarán inscritos en cabeza del cónyuge que continúe cotizando.

7 Archivo 1. DEMANDA-l Archivo Afiliaciones Comfenalco Prepagada.pdf) 8 Archivo 1. DEMANDA-l Archivo Carnet de pขliza de salud.jpeg

9 Archivo 1. DEMANDA-l Archivos Respuesta 14 de Mayo de 2021 D.P. Aclaraciขn OYS 2013909.pdf, Respuesta 16 de Febrero de 2021.pdf, Respuesta D.P. 22 de Junio de 2021.pdf, Respuesta D.P. Certificados 21 de Junio de 2021 OYS 2046993.pdf, Respuesta Queja Super 12 de Abril de 2021.pdf y SOLICITUD SUPER SALUD.pdfFunción Jurisdiccional Superintendencia de Salud 760012205000202200162-00 Página 8 de 9

En el presente asunto, no se cumple con las causales de excepción, pues ninguno de los cónyuges reside en otra ciudad, o por lo menos nada refirie ron al respecto, ni la señora Nohora dejó de ostentar la calidad de cotizante, pues se encuentra pensionada a través de Colpensiones.

De igual forma, tampoco se da lo señalado en el artículo 2.1.7.3 ibidem10 pues no existe (i) revocatoria total o parcial de la habilitación o de la autorización de la EPS ; (ii) Comfenalco Valle EPS no está disuelta ni liquidada ; (iii) la entidad accionada n o se ha retirado de manera voluntaria del municipio de Santiago de Cali; (iv) no se allegó ninguna prueba que demuestre que haya existido un menoscabo al derecho a la libre escogencia de una IPS o le hayan prometido obtener servicios en una determinada red de prestadores, ni que la prestación brindada a la señor a Nohora Rocío Ocampo Quiroga haya sido deficiente; además, que el servicio de salud fue suspendido, previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud; (v) la demandante no cambió su condición de

haya sido deficiente; además, que el servicio de salud fue suspendido, previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud; (v) la demandante no cambió su condición de cónyuge; (vi) no ostenta la calidad de beneficiaria y (vii) la afiliación no ha sido transitoria por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP .

De otro lado, la EPS solo puede realizar la desafiliación de un usuario de acuerdo con las causales de l os artículos 2.1.3.1 parágrafo 2 y 2.1.3.17 del Decreto 780 de 2016 11. De manera, que, por fuera de las referidas causales, Comfenalco Valle EP no tiene la posibilidad de desvincular a los demandantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues cualquier modificación que se pretenda o quiera realizar sobre las personas que componen el núcleo familiar, depende exclusivamente del afiliado, teniendo en cuenta los requisitos del artículo 2.1.7.2 del Decreto 780 de 2016. Por lo anterior, se confirmará el fallo de primera instancia.

10 Referente a que la condición de permanencia para ejercer el derecho al traslado, no será exigida cuando se cumpla con los requisitos establecidos en dicho artículo. 11 “Artículo 2.1.3.1 Parágrafo 2o. La desafiliación al Sistema solo se producirá por el fallecimiento del afiliado.

Artículo 2.1.3.17. Terminación de la inscripción en una EPS. La inscripción en la EPS en la cual se encuentra inscrito el afiliado

Artículo 2.1.3.17. Terminación de la inscripción en una EPS. La inscripción en la EPS en la cual se encuentra inscrito el afiliado cotizante y su núcleo familiar, se terminará en los siguientes casos: 1. Cuando el afiliado se traslada a otra EPS 2. Cuando el empleador reporta la novedad de retiro laboral del trabajador dependiente y el afiliado no reporta la novedad de cotizante co mo independiente, como afiliado adicional o como beneficiario dentro de la misma EPS y no opere o se hubiere agotado el período de protección laboral o el mecanismo de protección al cesante, ni la movilidad entre regímenes conforme a las normas previstas e n la presente Parte. 3. Cuando el trabajador independiente no reúne las condiciones p ara ser cotizante, no reporte la novedad como afiliado adicional o como beneficiario dentro de la misma EPS y no opere o se hubiere agotado el período de protección labora l o el mecanismo de protección al cesante, ni la movilidad entre regímenes conforme a las normas previstas en la presente Parte.

4. Cuando, en el caso de los beneficiarios, desaparezcan las condiciones establecidas en la presente Parte para ostentar dicha condición y no reporten la novedad de cotizante dependiente, cotizante independiente, afiliado adicional o de movilidad entre regímenes conforme a las normas previstas en la presente Parte. 5. Cuando el afiliado cotizante y su núcleo familiar fijen su residencia fuera del país y reporte la novedad correspondiente a la EPS o a través del Sistema de Afiliación Transaccional. 6. Cuando el afiliado cumpla con las condiciones para pertenecer a un régimen exceptuado o especial legalmente establecido. 7.Cuando por disposición

fuera del país y reporte la novedad correspondiente a la EPS o a través del Sistema de Afiliación Transaccional. 6. Cuando el afiliado cumpla con las condiciones para pertenecer a un régimen exceptuado o especial legalmente establecido. 7.Cuando por disposición de las autoridades competentes se determine que personas inscritas en una EPS del régimen subsidiado reúnen las condiciones para tener la calidad de cotizantes o para pertenecer al régimen contributivo. 8. Cuando la prestación de los servicios de salud de las personas privadas de la libertad y los menores de tres (3) años, que convivan con sus madres en los establecimientos de reclusión, esté a cargo del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad. En el caso de las personas privadas de la libertad que se encuentren obligadas a cotizar, la terminación de la inscripción sólo aplicará para el cotizante y el menor de tres (3) años que conviva con la madre cotizante..”.Función Jurisdiccional Superintendencia de Salud 760012205000202200162-00 Página 9 de 9

6. Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., se impondrá condena en costas de segunda instancia a cargo de la parte actora , atendiendo el recurso de apelación planteado en contra de la sentencia de primer grado.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia Nº S-2021-001790 proferida por la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la

autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia Nº S-2021-001790 proferida por la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud el día 22 de noviembre de 2021

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la parte actora y a favor de Comfenalco Valle EPS . Las agencias en derecho se fijan en suma de medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA

CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA

YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO Con ausencia justificada