TSDJ CLO SL - 760013105 003 2018 00166 01-(17-07-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

REF. ORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIR S.A.Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 003 2018 00166 01

Hoy diecisiete (17) de julio de 2020, surtido el trámite previsto en el artículo 15 del Decreto 806 de 4 de junio de 2020, la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, quien la preside en calidad de ponente, LUIS GABRIEL MORENO LOVERA y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ , en ambiente de escrituralidad virtual y distanciamiento social por mandato del D.L. 990 del 9 -07-2020, resuelve las APELACIONES presentadas por los apoderados de las demandadas , así como la CONSULTA de la sentencia dictada por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió AMANDA VALENCIA MULATO contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, radicación No. 760013105 003 2018 00166 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 5 de mayo de 2020, celebrada, como consta en el Acta No. 20 , tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996, autorizados por el artículo

de mayo de 2020, celebrada, como consta en el Acta No. 20 , tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996, autorizados por el artículo 12 del D.L. 491 de 202 0 (reuniones no presenciales por cualquier medio) y la Circular PCSJC20-11 del 31 de marzo de 2020.

En consecuencia, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver las apelaciones y consulta en esta que corresponde a laORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIRS.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 2

SENTENCIA NÚMERO 130

ANTECEDENTES

La pretensión de la demandante en esta causa, se orienta a obtener la declaratoria de nulidad del traslado producido del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro in dividual con solidaridad, con la consecuente imposición de obligaciones de hacer com o devolver a Colpensiones todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación de la accionante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos los frutos, intereses y rendimientos. Así mismo pretendió el reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, la indexación o la corrección monetaria de la pensión que recibiría, costas y agencias en derecho.

Las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, se opusieron a las

141 de la ley 100 de 1993, la indexación o la corrección monetaria de la pensión que recibiría, costas y agencias en derecho.

Las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, se opusieron a las pretensiones, considerando que la afiliación se hizo con el lleno de los requisitos legales y el traslado fue libre y espontáneo.

Los antecedentes del proceso relaciona dos con la demanda (fl. 3 a 7) y sus contestaciones (fl. 65 a 70 y 109 a 111 ) son conocidos por las partes, principalmente referidos a la ausencia de ilustración frente a la decisión de traslado, motivo por el cual la Sala no estima pertinente ni necesario reiterar tales aspectos del proceso.

La demandada PORVENIR S.A. dio respuesta a la acción a través de curador ad litem y posteriormente, acudió al proceso a través de su apoderado judicial.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, declarando la ineficacia del traslado delORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIRS.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 3 régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). En consecuencia, ordenó a la AFP PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de

individual con solidaridad (RAIS). En consecuencia, ordenó a la AFP PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración. A Colpensiones le impuso la obligación de recibir a la demandante junto con los dineros a trasladar.

APELACIONES Inconforme con la decisión , el apoderado de COLPENSIONES la apeló argumentando que declarar la nulidad de la afiliación crea un traumatismo para el Estado, ya que la prestación pensional va a quedar en cabeza de Colpensiones, generándose una inestabilidad jurídica y financiera. Así mismo indicó que en la sentencia se habló del deber de información, resultando claro ello, solo hasta el 2017 pues fue la jurisprudencia la que estableció que las administradoras debían suministrar la información completa, pero en la época en la que afiliada se trasladó dicha exigencia no existía. De manera que la ley y la jurisprudencia no pueden ser retroactivas. Señaló que en el presente asunto no existen vicios del consentimiento, existiendo un error de derecho.

Por su part e, el apoderado de PORVENIR S.A . apeló reiterando que cada régimen tiene efectos favorables y desfavorables frente al otro, por eso el ordenamiento jurídico le otorgó al afiliado la opción de escoger y una vez realizado ello, tiene restricciones sobre las que se pronunció la Corte Constitucional, sin que se pueda invalidar su decisión por vía jurisprudencial, asumiendo en forma equivocada que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un trámite que la norma no contemplaba para

Constitucional, sin que se pueda invalidar su decisión por vía jurisprudencial, asumiendo en forma equivocada que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un trámite que la norma no contemplaba para la época de la afiliación. Indicó que el traslado se realizó en 1999, hace más de 25 años, momento en que las asesorías se realizaban de manera verbal y de acuerdo con el artículo 11 del decreto 692 de 1994, circulares de la Superintendencia F inanciera, y el decreto 1642 de 1995, normas que aún conservan vigencia y efectividad dentro del ordenamiento jurídico, y que para que se repute válida la afiliación, basta con la firma del formulario de afiliación,ORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIRS.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 4 el cual suscribió la demandante, documento donde claramente dejó plasmada su voluntad libre y espontánea. Se opuso a la devolución de los gastos de administración, teniendo en cuenta que en el régimen de prima media solo se consideran las semanas y no el monto del ahorro, por lo tanto, dicha devolución no beneficia a la demandante, constituiría un enriquecimiento sin justa causa a Colpensiones.

CONSULTA Por haber resultado la decisión anterior desfavorable a la demandada COLPENSIONES se impuso a su favor el grado jurisdiccional de consulta.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA

Mediante providencia del 12 de junio de 2020, el Despacho ordenó correr

COLPENSIONES se impuso a su favor el grado jurisdiccional de consulta.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA

Mediante providencia del 12 de junio de 2020, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone el artículo 15 del decreto 806 del 4 de junio de 2020. Dentro d el término, el apoderado de Colpensiones, a través de memorial allegado al correo electrónico de la Secretaria de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, presentó alegatos de conclusión, ratificándose en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.

La parte demandante y la demandada PORVENIR S.A. guardaron silencio.

C O N S I D E R A C I O N E S:

De cara a lo que es objeto de debate, materia de apelación y consulta, le corresponde a la Sala establecer por el análisi s fáctico y jurídico de la actuación de primera instancia si ¿El traslado de régimen de la demandante resulta nulo o ineficaz?ORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIRS.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

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Dentro del plenario quedó plenamente acreditado que AMANDA VALENCIA MULATO nació el 10 de noviembre de 1959 (fl. 33), estuvo afiliada al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, des de el 15 de abril de 1988 (fl.

MULATO nació el 10 de noviembre de 1959 (fl. 33), estuvo afiliada al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, des de el 15 de abril de 1988 (fl. 58 a 62) hasta la fecha de su traslado al régimen de ahorro individual, administrado por la AFP PORVENIR S.A., en junio de 1999 , tal como se registra en la historia laboral de la AFP (fl. 10 y 23)

Así mismo, de l a documental allegada se extrae que la demandante prestó servicios como trabajadora del sector público previo a su traslado al ahorro individual.

De manera que lo controversial desde el libelo introductor es la relación jurídica de traslado de régimen, pues pide la demandante se declare nula, al considerar que la AFP PORVENIR S.A. violó normas que le exigían la responsabilidad de informarle la situación real en que se encontraba antes de efectuar el traslado.

Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b), de la ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien par a tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. de l artículo 271 de la presente ley”. Y el artículo 114 ibídem expresa: “Requisito para el Traslado de Régimen: Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente

el artículo 114 ibídem expresa: “Requisito para el Traslado de Régimen: Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)”ORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIRS.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

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Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona natural o jurí dica que: “impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.

De modo similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el Decreto 1833 de 2016 ) que reglamentó en forma parcial la ley 100 de 1993, señala que a partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen .” Esto es el Régimen solidario de prima

Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen .” Esto es el Régimen solidario de prima media con prestación definida y el Régimen de aho rro individual con solidaridad. Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador , y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”.

Resulta importante destacar de dichas normas, que cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, como es el caso de la demandante, en el formulario se deberá consignar que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. Señala la norma que, el formulario puede contener la leyenda pre impresa en ese s entido, pero no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventajas, acorde a las condiciones de cada afiliado.

Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades deORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIRS.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

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RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 7 regímenes pensionales, debe surtirse de manera informada e ilustrada al punto de generar la comprensión en su receptor.

Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial contenida en las siguientes sentencias STL3202-2020 (18 -03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), SL -34642019 (14-08-2019), SL-4426-2019, SL-1689-2019, 1688, SL-76284-2019, SL1452-2019, SL-1421-2019, SL-4964-2018, SL4989 -2018, SL17595 -2017 del 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena)1, SL 19447-2017 del 27 de septiembre de 2017 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) STL11385del 18 de julio de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena), SL9519-2015, SL12136 de 2014 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), 46.292 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ortíz), 33.083 del 22 de noviembre de 2011 y 31314 del 6 de diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de 2010. Rad. 37327 (M.P. G ustavo José Gnecco Mendoza), del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989 (M.P. Eduardo

Cuello Calderón), del 1º de marzo de 2010. Rad. 37327 (M.P. G ustavo José Gnecco Mendoza), del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y SL31314, del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M. P. Isaura Vargas Díaz).

Las decisiones del año 2019 resalt aron las subreglas jurisprudenciales existentes en esta materia, clarificando que “el deber de información a cargo de las AFP es un deber exigible desde su creación” , pasando la primera etapa de f undación de las AFP, con el deber de suministrar informaci ón necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 795 de 2003, en su artículo 21; la segunda, con la expedición del artículo 3, literal c) la ley 1328 de 2009 (vistos los afiliados como consumidores financieros) y los

1 “En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.(…) “La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valore s que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor que fue anulada,

que claramente le perjudica”.(…) “La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valore s que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado” . Y que “Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros y en ese orden la administradora del r égimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de la nulidad, no debe asumir la mora en el pago íntegro del derecho pensional”.ORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIRS.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 8 artículos 2, 3, 5, 7 del decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 de 2010, en el artículo 2.6.10.1.1., normas relativas al debe r de asesoría y buen consejo. Y la tercera etapa, sustentada en el deber de doble asesoría previsto en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la ley 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 2015, modificatorio del artículo 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016, incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).

Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP

Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).

Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotaci ón económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”.

Lo cual implica, en síntesis, para la Corte:

• “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. - El derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.ORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIRS.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

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Se pasó de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la nec esidad de evaluar judicialmente el

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 9

Se pasó de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la nec esidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tal complejo deber, de acuerdo con el momento histórico.

Dijo la Sala de Casación Laboral (SL-19447-2017) “(…) es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.), para concluir la Corte en dicha sentencia y en la citada del año 2010 “(…) existirá ineficacia de la af iliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la info rmación brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pen sional” y que la ineficacia no puede supeditarse a que “el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” (SL-1452-2019).

negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pen sional” y que la ineficacia no puede supeditarse a que “el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” (SL-1452-2019).

En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Laboral en sentencia STL3202-2020 (18 -03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, aclara voto L uis Benedicto Herrera Díaz y salva voto Jorge Luis Quiroz Alemán), explicó que para apartarse de dicho precedente “la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contraargumentación que explique las razones del di senso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, ii) cambios normativos, iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos queORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIRS.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 10 permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015)”.

supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015)”.

Y la Sala de Casación Penal de la C.S.J. también emitió sentencias STP17447 de 2019 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) y STP12082-2019 en las cuales amparó el derecho al debido proceso por violación al precedente de la Sala de Casación Laboral.

En el caso particular, conforme lo señala la jurisprudencia en cita, era necesario e imprescindible que, la AFP al momento de realizar la vinculación con la hoy demandante, le suministrara una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, situación que no aconteció.

En efecto, la AFP PORVENIR S.A. no demostr ó haber desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que le representaba a la demandante su incorporación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de su traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que la AFP PORVENIR S.A., no realizó una proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS.

En este sentido, no se prueba con la documental, la asesoría completa que aduce brindó la demandada PORVENIR S.A. . Por tanto, la demandante

los que tendría derecho en el RAIS.

En este sentido, no se prueba con la documental, la asesoría completa que aduce brindó la demandada PORVENIR S.A. . Por tanto, la demandante desconoció la incidencia de tal decisión frente a sus derechos prestacionales y no pudo analizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de losORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIRS.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 11 regímenes pensionales, ni su modalidad de financiació n, lo cual evidencia la falta de transparencia entre personas que se encuentran en posiciones asimétricas, más cuando se brindó información únicamente sobre beneficios y no desventajas.

Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar radicada en cabeza de la AFP la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momento del acto de vinculación, omisión con la cual se genera la ineficacia –en sentido estricto o de pleno derechodel cambio de régimen conforme lo señala la ley y la jurisprudencia, y no una nulidad de traslado (porque el afiliado tiene capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u objeto ilícito) , razones por las que la Sala no acoge los planteamientos expuestos por los apoderados de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. al

capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u objeto ilícito) , razones por las que la Sala no acoge los planteamientos expuestos por los apoderados de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. al sustentar la alzada.

De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa modificación de los resolutivos segundo y tercero de la sentencia, habrá de confirmarse que resulta ineficaz el traslado–en sentido estricto o de pleno derechoque en junio de 199 9 (fl. 10 y 23 ) realizó AMANDA VALENCIA MULATO del Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP PORVENIR S.A. , en tal virtud, resulta procedente la orden del traslado de la totalidad de los aport es realizados al RAIS con motivo de la vinculación de la demandante, al igual que los bonos pensionales y rendimientos financieros2, historia laboral actualizada y

2 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008 , radiación 31989, MP. Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destin ado a la financiación de la pensión

causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destin ado a la financiación de la pensión de vejez , ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no puedenORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIRS.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 12 sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese, así como también la devolución de los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la ley 100 de 1993 y comisiones de todo tipo a cargo de s u propio patrimonio . Además de las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Es decir, es la vuelta al statu quo ante (artículo 1746 C.C.3).

Respecto de los gastos de administración, es preciso señalar que la ineficacia del traslado “en sentido estricto o de pleno derecho ”, determina que jamás existió esa mácula en el historial de inscripciones pensionales de la demandante, que hoy, le impiden, movilizarse libremente entre regímenes, dada la proximidad del cumplimiento de los requisitos exigidos. E n

existió esa mácula en el historial de inscripciones pensionales de la demandante, que hoy, le impiden, movilizarse libremente entre regímenes, dada la proximidad del cumplimiento de los requisitos exigidos. E n consecuencia, para que COLPENS IONES (el otrora ISS) pueda mantener la relación jurídica primigenia de afiliación del demandante, ello le implica la imposición de cargas que irían en desmedro del fondo público que soporta dicha entidad, la que debe subsanar PORVENIR S.A. con la devolución de lo aquí ordenado, no bastando con el aporte o cotización, pues durante el tiempo de inscripción en la AFP, el fondo público no percibió dividendo, ni utilidad alguna. Además, si el artículo 39 del Decreto 656 de 1994 los define como ingresos por admi nistrar fondos de pensiones y el artículo 7 de la ley 797 de 2003 ordena remitir su disminución a la cuenta pensional o reservas del ISS, todo ello sugiere que son recursos viables de descontar a quien no administró –dada lo ineficaz de la estancia en la A FPy que pertene cen al capital del pensionista.

Así mismo se impone a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales a la afiliada. Esto

ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vincul ación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que

actor antes de producirse la vincul ación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada...”ORDINARIO DE AMANDA VALENCIA MULATO VS. PORVENIRS.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2018 00166 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA H