TSDJ CLO SL - 760013105001201500043-01-(17-02-2021)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

SENTENCIA No. 12

(Aprobado mediante Acta del 17 de febrero de 202 1)

Proceso Ordinario Demandante Luz Alira Giraldo Santiago Demandado Colpensiones Litisconsorte Necesario Rubén Darío Ñungo Hernández Radicado 760013105 00120150004301 Temas Pensión de vejez Decisión Modifica

AUTO DE SUSTANCIACIÓN No. 79

De conformidad con el memorial poder allegado al expediente, a través del cual se otorga poder general me diante escritura pública No. 3373 de 2019 a la Dra. MARÍA JULIANA MEJÍA GIRALDO identificada con cédula de ciudadanía No. 1.144.041.976, quien, a su vez, le sustituye poder a la Dra. WENDY VIVIANA GONZALEZ MENESES identificada con cédula de ciudadanía No. 1.113.666.182, se reconoce personería jurídica para actuar en el presente proceso, según lo establecido en los artículos 74, 75 y 77 del Código General del Proceso.

En Santiago de Cali, Departamento del Valle del Cauca, el día veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) , la SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL, conformada por los Magistrados ELSY ALCIRA SEGURA DÍAZ,

(26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) , la SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL, conformada por los Magistrados ELSY ALCIRA SEGURA DÍAZ, JORGE EDUARDO RAMÍREZ AMAYA y CLARA LETICIA NIÑO MARTINEZ, quien actúa como ponente; obrando de conformidad con el Decreto 806 del 4760013105001201500043-01

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de junio de 2020 y el Acuerdo No. PCSJA20 -11632 del 30 de septiembre de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, adopta la decisión con el fin de dictar sentencia dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZ ALIRA GIRALDO SANTIAGO en contra de COLPENSIONES , al cual se ordenó integrar como litisconsorte necesario a l señor Rubén Darío Ñungo Hernández , en los siguientes términos:

ANTECEDENTES

Pretende l a demandante el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 28 de febrero de 2012, como beneficiaria del régimen de transición, además que se conden e a Colpensiones a responder por los periodos cotizados y no reportados en la historia laboral, así como por los intereses moratorios o en subsidio la indexación, y las costas. Como hechos relevantes relató que nació el 28 de feb rero de 1957, que se afilió al ISS desde el 30 de ene ro de 1967 (sic) , que cotizó un total de 1028,82 semanas, sin embargo, Colpensiones le negó la pensión por registrar 676 semanas en la historia laboral.

La demandada se opuso a las pretensiones, señalando que la

semanas, sin embargo, Colpensiones le negó la pensión por registrar 676 semanas en la historia laboral.

La demandada se opuso a las pretensiones, señalando que la demandante no cuenta con el número de semanas para obtener el estatus de pensionada, explicó que en principio fue beneficiaria del régimen de transición, pero no acreditó las 750 semanas que exige el AL 1 de 2005, para que se le extendiera la transición hasta el año 2014.

El litisconsorte necesario estuvo representado por curador ad litem, y manifestó oponerse a las pretensiones en lo que respecta al señor Rubén Darío Ñun go Hernández.

DECISIÓN D E PRIMERA INSTANCIA

El Juez Primero Laboral del Circuito de Cali, en sentencia proferida el 24 de agosto de 201 7, declaró no probada s las excepciones propuestas por la demandada, y que la demandante causó el derecho a la pensión de vejez el 1° de julio de 2015 en cuantía del SMLMV, a razón de 13 mesadas anuales , en consecuencia, condenó a Colpensiones a pagar el retroactivo de $ 18.637.319 liquidado hasta el 31 de jul io de 2017 , así760013105001201500043-01

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mismo condenó al pago de los intereses moratorios causados a partir de la e jecutoria de la sentencia , sobre el retroactivo que se reconozca.

Como sustento de la decisión, el a quo señaló que la demandante es beneficiaria del régimen de transición por contar con 37 años a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 , que cumplió los 55 años en el

Como sustento de la decisión, el a quo señaló que la demandante es beneficiaria del régimen de transición por contar con 37 años a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 , que cumplió los 55 años en el año 2012, y cotizó un total 1004 semanas.

Explicó que en el cómputo de semanas incluyó aquellas laboradas con la empresa Industria Fana Ltda. entre el 23 de ag osto y el 23 de diciembre de 1971 conforme a la certificación del folio 22, así mismo, el periodo que se registra en mora en julio de 2011 , que fueron cotizados como independiente. Concluyó que el disfrute corresponde al día siguiente a la última cotización efectuada.

Respecto de los intereses moratorios señaló que la demandante soli citó la pensión el 25 de jun io de 2013, sin embargo, para esa data no reun ía el mínimo de semanas exigidas por la ley , así como tampoco para la fecha en que se presentó la demanda, por ende, impuso la condena a partir de la ejecutoria de la providencia.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, la apoderada de la parte demandante solicitó la modificación de los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia, en el sentido de reconocer la pensión a partir del 28 de febrero de 2012, por cuanto no debe cargar con el desorden administrativo de la entidad de seguridad social , en lo relativo a la corrección de la historia laboral de las semanas en mora y no pagadas , así mismo, solicitó modificar todo lo que sea desfavorable a la demandante .

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

la corrección de la historia laboral de las semanas en mora y no pagadas , así mismo, solicitó modificar todo lo que sea desfavorable a la demandante .

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Este Despacho Judicial, a través de Auto, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.760013105001201500043-01

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Estando dentro de la oportunidad procesal, la parte demanda nte y demandada present aron escrito de alegatos.

Es así, que se tienen atendidos los alegatos de conclusión presentados en esta instancia.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

La competencia de esta corporación procede de los puntos que fueron objeto de apelación por la parte demandante, pero además del art. 69 d el CPTSS, que consagra el grado jurisdiccional de consulta, en tanto lo sentencia fue totalmente adversa a los intereses de la entidad de seguridad social demandada.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico, consiste en dilucidar si está ajustada a derech o la decisión que condenó a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez e intereses moratorios.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia de instancia será modificada , por la s razones que siguen.

En principio la Sala resolverá el grado jurisdic cional de consulta

1. Requisito pensión vejez

La demandante nació el 28 de febrero de 195 7 (f.º 25), por ende, para el 1º de abril de 1994, al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, tenía

1. Requisito pensión vejez

La demandante nació el 28 de febrero de 195 7 (f.º 25), por ende, para el 1º de abril de 1994, al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, tenía cumplidos 3 7 años, por tanto, en principio, es beneficiaria del régimen de transición contemplado en dicha ley.760013105001201500043-01

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En cuanto al requisito de las semanas, según la historia laboral (f.º 55-56), la demandante cotizó en toda la vida laboral un total de 963,57 semanas, no obstante, el a quo decidió tener en cuenta el periodo compr endido entre el 23 de ag osto y el 23 de dic iembre de 1971 , atendiendo el documento que obra a folios 22 del plenario , así como el ciclo de julio de 2011 que señaló se cotizó como trabajadora independiente , con lo que señaló completa un total de 1004 semana s.

Al respecto, observa la sala que , la parte demandante allegó certificación expedida el 2 de diciembre de 20 04 por el jefe de gestión humana de la empresa Industria Fana Ltda., dando cuenta del tiempo por ella laborado desde el 23 de agosto al 23 de di ciembre de 1971 y del 1° de ag osto al 4 de nov iembre de 1972 (f.° 22), sin embargo, se advierte de la historia laboral (f.° 55), que la demandante fue afiliada a partir del segundo vínculo , es decir, el 1° de ag osto de 1972, por lo que se podría pregonar u na afiliación tardía, correspondiendo al empleador el pago del

segundo vínculo , es decir, el 1° de ag osto de 1972, por lo que se podría pregonar u na afiliación tardía, correspondiendo al empleador el pago del título pensional a la entidad de seguridad social demandada, con el fin de reconocer el tiempo laborado por el trabajador y velar por la estabilidad financiera del sistema, conforme al criterio que adoptó la CSJ a partir de la sentencia SL 9856 -2014 1.

No obstante, estima la Sala que en el presente caso no se pueden imponer tales condenas, en tanto, no se encuentra vinculada al proceso la citada empresa, de ahí que, constituiría una flagrante vulneración al derecho de defensa y contradicción imponer cualquier obligación .

Ahora en lo relativo al periodo de julio de 2011, que señala el juez se cotizó como independiente, no se advierte ningún medio de prueba que acredite tal situación, por ende, t ampoco será contabilizado, menos aún que se avizora que el ciclo anterior, es decir, junio, fue cotizado con una asociación, la cual registró la novedad de retiro en ese mes.

En gracia de discusión, de tenerse en cuenta las semanas señaladas por el juez de primer grado, se advierte que , contraria a la conclusión a la que llegó el a quo, la demandante no reúne el mínimo de semanas exigidas por el Ac. 049 de 1990 aprobado por el D. 758 del mismo año.

11 Al respecto, CSJ sentencia SL 9856-2014, SL 2731-2015, SL 14388-2015, SL537-2019760013105001201500043-01

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Sin embargo, advierte la sala que deben incluirse en la historia

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Sin embargo, advierte la sala que deben incluirse en la historia laboral, los periodos en los que se reportó un número de días, pero la demandada contabilizó como cotizados un número inferior, sin ninguna justificación, en concreto octubre de 1995 (f.° 5 6), enero de 2000 ( ídem) y enero de 2001 ( f.° 5 7); lo ant erior, atendiendo lo dispuesto por la C orte Constitucional en sentencia T -463 de 2016.

Del mismo modo , se debe contabilizar el ciclo de julio de 2001 , cotizado con el empleador Rubén Darío Ñungo Hernández , que re gistra como observación en la historia labo ral: «su empleador presenta deuda por no pago» (f.° 57), y del 1° de ag osto de 2001 al 31 de dic iembre de 2005 , correspondiente a 227,14 semanas, por cuanto , i) no se evidencia novedad de retiro , ii) la parte demandante cumplió con la carga de la prueba de acredit ar la prestación del servicio , con la certificación que obra a folio 63 del expediente, y iii) el actuar del empleador moroso contraría la obligatoriedad contemplada en el art. 17 de la Ley 100 de 1993 y en razón de los arts. 22 y 23 de la misma no rma, los efectos de esa omisión recaen en la entidad de la seguridad social, dada la incuria en las acciones de cobro a las luces del art. 24 de la citada ley.

Así, al sumar los periodos señalados, la demandante reúne un total de 119 6,14 semanas en toda la vida laboral desde el 1° de agosto de 197 2

Así, al sumar los periodos señalados, la demandante reúne un total de 119 6,14 semanas en toda la vida laboral desde el 1° de agosto de 197 2 hasta el 31 de marzo de 201 5 -conforme al anexo 1 -, de las cuales 8 23 fueron cotizadas al 25 de jul io de 2005 fecha de entrada en vigencia del AL 01 de 2005 -requisito que se omitió analizar en primera instanci a-, por tanto a la demandante se le extendió el régimen de transición hasta el año 2014, habiendo cotizado un total de 1060,43 semanas para la data en que cumplió los 55 años, de ahí que , cumple con las exigencias del art. 12 del Ac. 049 de 1990, por lo qu e resulte procedente el reconocimiento de la pensión de vejez , pero por las razones aquí expuestas.

Ahora, en lo relativo al disfrute de la prestación que fue objeto de apelación por activa , considera la sala que no se puede reconocer a partir del cumplim iento de los 55 años -28 de febrero de 2012 - como se solicita, pues si bien, para esa data la demandante causó el derecho porque760013105001201500043-01

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reunió la edad y las semanas -1060,43 -, lo cierto es que continuó cotizando y manifestó su intención de pensionarse hasta el 25 de junio de 2013 (f.º 19) , en consecuencia, se ordenará el reconocimiento de la prestación a partir del día siguiente a la solicitud, es decir, el 26 de junio de 2013 , en tanto, Colpensiones la indujo a error para que continuara

de 2013 (f.º 19) , en consecuencia, se ordenará el reconocimiento de la prestación a partir del día siguiente a la solicitud, es decir, el 26 de junio de 2013 , en tanto, Colpensiones la indujo a error para que continuara cotizando, dada la negativ a al reconocimiento de la prestación mediante resolución de agosto de 2013 (ídem), en consecuencia, prospera parcialmente el recurso y se modificará la sentencia de primera instancia en ese sentido.

Se aclara que no operó el fenómeno jurídico de la presc ripción, dado que la demandante presentó la reclamación administrativa el 2 5 de jun io de 201 3 (f.° 19), la vía gubernativ a se agotó el 10 de febrero de 201 5 (f.º 45 y ss.) y la demanda se interpuso el 23 de enero de 2015 (f.° 12), antes de que venciera el término trienal de que trata el art. 151 del CPTSS.

Teniendo en cuenta que se revisa el presente asunto en el grado jurisdiccional de consulta a favor de la entidad demandada y se condenó al pago de la pensión de vejez en cuantía del salario mínimo, sobre 13 mesadas al año, sin que existiese reparo sobre tal aspecto, el mismo resulta intangible para esta corporación.

Así, al efectuar el cálculo del retroactivo causado a partir del 26 de junio de 2013 a l 31 de julio de 201 7, el mismo asciende a $34.736.238conforme al anexo 2-. En atención a lo dispuesto en el art. 283 del CGP se actualiza la condena por concepto de diferencias pensionales del 1° de

conforme al anexo 2-. En atención a lo dispuesto en el art. 283 del CGP se actualiza la condena por concepto de diferencias pensionales del 1° de agosto de 2017 al 31 de enero de 2021 , que equivale a $ 37.667.921conforme al anexo 3-.

2. Intereses moratori os

En relación con esta pretensión la cual entiende esta corporación fue objeto de censura por la parte demandante , se considera que al haber sido presentada la reclamación administrativa el 2 5 de junio de 201 3, como ya se dijo, la demandada incurrió en m ora a partir del 26 de octubre de 2013, sin lugar a considerar la buena o mala fe de la entidad demandada, dado el carácter resarcitorio de este concepto, por ende, también se760013105001201500043-01

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modificara la decisión del juez, quien impuso los intereses a partir de la ejecu toria de la providencia, para en su lugar, reconocerlos a partir del 26 de octubre de 2013.

Se confirma rán las costas de primera instancia; en esta sede no se causaron conforme a los arts. 361 y 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE :

PRIMERO . MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia n .° 149 proferida el 24 de agosto de 201 7 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali , en el sentido de precisar que la demandante causó el

PRIMERO . MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia n .° 149 proferida el 24 de agosto de 201 7 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali , en el sentido de precisar que la demandante causó el derecho a partir del 28 de fe brero de 2012, pero el disfrute será a partir del 26 de junio de 2013 .

SEGUNDO . MODIFICAR el ordinal tercero de l a sentencia citada, para precisar que el retroactivo causado a partir del 26 de junio de 2013 hasta el 31 de jul io de 2017, asciende a la suma de $ 34.736.234 .

TERCERO. MODIFICAR el ordinal cuarto de l a sentencia apelada y consultada, para precisar que los intereses morator ios se reconocen a partir del 26 de octubre de 2013 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, sobre todo el retroactivo pensional causado.

CUARTO. ACTUALIZAR la condena por concepto de retroactivo del 1° de agosto de 2017 al 31 de enero de 2021 , que asciende a $37.667.921.

QUINTO. Sin costas en el grado jurisdiccional.

SEXTO. DEVOLVER por Secretaría el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme esta decisión.760013105001201500043-01

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Lo resuelto se NOTIFICA y PUBLICA a las partes, por medio de la página w eb de la Rama Judicial en el link https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho -011 -de -la -salalaboral -del -tribunal -superior -de -cali/ sentencias .

la página w eb de la Rama Judicial en el link https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho -011 -de -la -salalaboral -del -tribunal -superior -de -cali/ sentencias .

No siendo otro el objeto de la presente, se cierra y se suscribe en constancia por quien en ella intervinieron, con firma escaneada, por salubridad pública conforme lo dispuesto en el Artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020.

CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ

Magistrada

ELSY ALCIRA SEGURA DÍAZ

Magistrada

JORGE EDUARDO RAMÍREZ AMAYA

Magistrado

Anexo 1

Razón Social Desde Hasta Días Semanas

Industrias Fana Ltda. 1/08/1972 4/11/1972 96 13,71 Marina Ltda. 15/11/1972 15/01/1973 62 8,86 Marquillas SA 1/02/1973 13/09/1974 590 84,29 Marquillas SA 29/04/1987 27/02/1992 1766 252,29 Marquillas SA 28/02/1992 19/04/1992 52 7,43 Latin Sport Ltda. 9/10/1992 21/01/1994 470 67,14760013105001201500043-01

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Rubén Darío Ñundo 1/12/1997 31/12/1997 30 4,29 Rubén Darío Ñundo 1/01/1998 31/12/1998 360 51,43

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Rubén Darío Ñundo 1/12/1997 31/12/1997 30 4,29 Rubén Darío Ñundo 1/01/1998 31/12/1998 360 51,43 Rubén Darío Ñundo 1/01/1999 31/01/1999 30 4,29 Rubén Darío Ñundo 1/02/1999 31/12/1999 330 47,14 Rubén Darío Ñundo 1/01/2000 31/12/2000 360 51,43 Rubén Darío Ñundo 1/01/2001 31/01/2001 30 4,29 Rubén Darío Ñundo 1/02/2001 28/02/2001 30 4,29 Rubén Darío Ñundo 1/04/2001 30/06/2001 90 12,86 Rubén Darío Ñundo 1/07/2001 31/07/2001 30 4,29 Rubén Darío Ñundo 1/08/2001 25/07/2005 1435 205,00 823,00 Rubén Darío Ñundo 26/07/2005 31/12/2005 155 22,14 Luz Alira Giraldo 1/04/2007 31/07/2007 120 17,14 Luz Alira Giraldo 1/08/2007 31/01/2008 180 25,71 Luz Alira Giraldo 1/02/2008 30/06/2008 150 21,43 Trabajamos el mundo 1/07/2008 14/07/2008 14 2,00 Trabajamos el mundo 1/08/2008 31/08/2008 30 4,29

Trabajamos el mundo 1/07/2008 14/07/2008 14 2,00 Trabajamos el mundo 1/08/2008 31/08/2008 30 4,29 Trabajamos el mundo 1/09/2008 1/09/2008 1 0,14 Luz Alira Giraldo 1/10/2008 31/01/2009 120 17,14 Luz Alira Giraldo 1/02/2009 30/09/2009 240 34,29 Luz Alira Giraldo 1/11/2009 30/11/2009 30 4,29 Mejorando Bienestar 1/12/2009 30/12/2009 30 4,29 Mejorando Bienestar 1/01/2010 1/01/2010 1 0,14 Corporacion Mediador 1/02/2010 30/06/2010 150 21,43 Corporacion Mediador 1/07/2010 1/07/2010 1 0,14 Cosalud 1/09/2010 31/12/2010 120 17,14 Cosalud 1/01/2011 31/05/2011 150 21,43 Asociación Mutual CO 1/06/2011 10/06/2011 10 1,43 Asociación Mutual CO 1/09/2011 12/09/2011 12 1,71 Cosalud 1/10/2011 31/12/2011 90 12,86 Asociación Mutual CO 1/01/2012 28/02/2012 58 8,29 1060,43 Asociación Mutual CO 29/02/2012 31/08/2012 182 26,00 Asociación Mutual CO 1/09/2012 1/09/2012 1 0,14

Asociación Mutual CO 29/02/2012 31/08/2012 182 26,00 Asociación Mutual CO 1/09/2012 1/09/2012 1 0,14 Liceo campestre LA M 1/10/2012 30/11/2012 60 8,57 Liceo campestre LA M 1/12/2012 31/12/2012 30 4,29 Liceo campestre LA M 1/01/2013 28/02/2013 60 8,57 Liceo campestre LA M 1/03/2013 31/03/2013 30 4,29 Liceo campestre LA M 1/04/2013 30/06/2013 90 12,86 Liceo campestre LA M 1/07/2013 1/07/2013 1 0,14 Liceo campestre LA M 1/09/2013 15/09/2013 15 2,14 Liceo campestre LA M 1/10/2013 30/11/2013 60 8,57 Liceo campestre LA M 1/12/2013 31/12/2013 30 4,29 Liceo campestre LA M 1/01/2014 31/01/2014 30 4,29 Cosalud 1/02/2014 30/11/2014 300 42,86 Cosalud 1/12/2014 1/12/2014 1 0,14 Suseguridad SB SA 1/02/2015 31/03/2015 60 8,57 Total 8373 1196,14760013105001201500043-01

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Anexo 2

RETROACTIVO

AÑO VALOR MESADAS

Total 8373 1196,14760013105001201500043-01

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Anexo 2

RETROACTIVO

AÑO VALOR MESADAS ADEUADAS TOTAL 2013 $ 589.500 7,16 $ 4.224.750 2014 $ 616.000 13 $ 8.008.000 2015 $ 644.350 13 $ 8.376.550 2016 $ 689.455 13 $ 8.962.915 2017 $ 737.717 7 $ 5.164.019 $ 34.736.234

Anexo 3

AÑO VALOR

No.

MESADAS

ADEUADAS TOTAL 2017 $ 737.717 6 $ 4.426.302 2018 $ 781.242 13 $ 10.156.146 2019 $ 828.116 13 $ 10.765.508 2020 $ 877.803 13 $ 11.411.439 2021 $ 908.526 1 $ 908.526

TOTAL $ 37.667.921