TSDJ CLO SL - 760013105001201900656-01-(19-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

REF. ORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A.Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 001 2019 00656 01

Hoy diecinueve (19) de febrero de 202 1, surtido el trámite previsto en el artículo 15 del Decreto 806 de 4 de junio de 2020, la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI , integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, quien la preside en calidad de ponente, LUIS GABRIEL MORENO LOVERA y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ , en ambiente de escrituralidad virtual y aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable por mandato del D. 039 del 14 de enero de 2021, resuelve las APELACIONES de PROTECCIÓN S. A, PROTECCION S.A. y COLPENSIONES y la CONSULTA, respecto de la sentencia dictada por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS, contra PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, con radicación No. 760013105 001 2019 00656 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo

COLPENSIONES, con radicación No. 760013105 001 2019 00656 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 2 de octubre de 2020, celebrada, como consta en el Acta No. 47, tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996, en ambiente de virtualidad, autorizados por el artículo 12 del D.L. 491 de 2020 (reuniones no presenciales por cualquier medio) y la Circular PCSJC20 -11 del 31 de marzo de 2020.

En consecuencia, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver las apelaciones y la consulta en esta que corresponde a la…ORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 001 2019 00656 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 2

SENTENCIA NÚMERO 62

ANTECEDENTES

La pretensión de la demandante en esta cau sa, se orienta a obtener la declaratoria de ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, con la consecuente imposición de obligaciones de hacer como trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones y los rendimientos causados sobre el capital, sin descuentos de los montos por gastos de administraciones ni mermas sufridas en el capital.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SUS CONTESTACIONES

causados sobre el capital, sin descuentos de los montos por gastos de administraciones ni mermas sufridas en el capital.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SUS CONTESTACIONES

Afirmó la demandant e a través de su apoderada judicial, que se afilió a PORVENIR S.A. en el año 1995, trasladándose posteriormente a Colmena hoy Protección SA y retronando a Porvenir, cuyos asesores le informaron que el Instituto de Seguros Sociales iba a quebrar, así como que en el RAIS podía pensionarse con un monto mayor que en prima media.

Las demandadas PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, se opusieron a las pretensiones, pues considerando que la afiliación se hizo con el lleno de los requisitos legales y el traslado fue libre y espontáneo.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

En sen tencia proferida por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, declarando la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). En consecuencia, ordenó a las AFP PORVENIR S.A. , devolver a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con los furtos , intereses y rendimientos, y el porcentaje de los gastos de administración.ORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 001 2019 00656 01

porcentaje de los gastos de administración.ORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 001 2019 00656 01

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APELACIONES Inconforme con la decisión, la apoderada de COLPENSIONES la apeló argumentando que la demandante se encuentra dentro de la prohibición del artículo 2 de la ley 797 de l año 2003 , señaló que no se demostró en la demanda y en transcurso del proceso, que tuviese una expectativa legitima ocasionada por la decisión de trasladarse al ahorro individual, pues al permanecer allí conserva su posibilidad pensional y puede acceder al reconocimiento y al pago de una prestación económica.

Consideró que no hay vicios del consentimiento o un asalto de la buena fe , ello al momento en que se afil ió al régimen de ahorro individual , pues para ese momento era imposible pre decir sus futuros ingresos de cotización , razones por las que se encuentra válidamente afiliada al régimen de ahorro individual. Acto que fue por decisión propia, cómo se demuestra con la firma del formulario de afiliación al fondo privado , así que no se puede alegar falta de información, ya que lo hizo de forma voluntaria y libre.

Por su parte, el apoderado de PORVENIR S.A. al sustentar la alzada señaló la entidad en el año 1998 asesoró a la demandante en relación con su vinculación, sin que sea posible confundir las con secuencias de la asesoría para un traslado al régimen pensional, con la asesoría para una vinculación

la entidad en el año 1998 asesoró a la demandante en relación con su vinculación, sin que sea posible confundir las con secuencias de la asesoría para un traslado al régimen pensional, con la asesoría para una vinculación inicial al sistema , porque son dos condiciones jurídicas completamente diferentes. Manifestó que cuando la demandante acudió a Porvenir S.A. le brindó as esoría conforme el artículo 13 de la ley 100 de 1993 , y posteriormente la reasesoró.

Señaló que acorde con el artículo 151 del CPT y el 488 del CST, la acción que adelantó la demandante, para solicitar la ineficacia de su traslado inicial al sistema, se encuentra prescrita.

Dijo que la asesoría brindada a la demandante al momento de la vinculación, fue verbal, tal como lo tenía estableci do el legislador, resultando imposibleORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 001 2019 00656 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 4 para la época, efectuar proyecciones pensionales, pues ello depende del comportamiento de las variables o el rendimiento financiero.

Respecto de los gastos de administración señaló que están previstos en el artículo 20 de la ley 100 de 1993 , y están consagrados tanto para el régimen de prima media como para el RAIS, resaltando que s u representada efectuó una buena administración que generaron unos rendimientos, producto del buen manejo de la cuenta ahorro pensional , y de conservarse la decisión

de prima media como para el RAIS, resaltando que s u representada efectuó una buena administración que generaron unos rendimientos, producto del buen manejo de la cuenta ahorro pensional , y de conservarse la decisión constituiría un regimiento sin justa causa para Colpensiones y para la demandante.

Inconforme con la decisión, la apoderada de PROTECCION S.A . la apeló indicando que la comisión de administración es aquella que cobran las AFPs para administrar los aportes que ingresan a la cuenta de ahorro individual de los afiliados, que de cada aporte del 16% del IBC que ha realizado el demandante al sistema general de pensiones la AFP descontó un 3% para cubrir los gastos de administración, y para pagar el seguro previsional a la compañía de seguros, descuento que se encuentra debidamente autorizado por el artículo 20 de la ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2003 y que operan tanto para el régimen de ahorro individual como para el régimen de prima media.

Indicó que el artículo 1746 del Código Civil, trata de las restituciones mutuas, intereses, frutos y del abono de mejoras, con base en esto debe entenderse que aunque se declare una ineficacia o nulidad de la filiación y se haga la ficción que nunca existió el contrato, no se puede desconocer que el bien administrado produjo unos frutos y unas me joras, y por eso el fruto o mejora que obtuvo el afiliado, son los rendimientos de la cuenta de ahorro individual producto la buena gestión de la AFP, y el fruto de ésta es la comisión de administración.

Señaló que durante todo el tiempo que la parte act ora estuvo afiliado al

que obtuvo el afiliado, son los rendimientos de la cuenta de ahorro individual producto la buena gestión de la AFP, y el fruto de ésta es la comisión de administración.

Señaló que durante todo el tiempo que la parte act ora estuvo afiliado al fondo de pensiones obligatorias administrado por Protección S.A., éstaORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 001 2019 00656 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 5 administró los dineros que él depositó en su cuenta de ahorro individual, gestión que se realizó con la mayor diligencia y cuidado.

CONSULTA Por haber resultado la decisión anterior desfavorable a la demandada COLPENSIONES se impuso a su favor el grado jurisdiccional de consulta.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 18 de diciembre de 2020, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone el decreto 806 del 4 de junio de 2020.

Dentro del término la parte demandante y las entidades demandadas Protección S.A. y Porvenir S.A. , a través de memoriales allegados al cor reo electrónico de la Secretaria de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, presentaron alegatos de conclusión en los cuales ratificaron lo expuesto en la demanda, en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente.

La demandada Colpensiones guardó silencio.

presentaron alegatos de conclusión en los cuales ratificaron lo expuesto en la demanda, en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente.

La demandada Colpensiones guardó silencio.

C O N S I D E R A C I O N E S:

De cara a lo que es objeto de debate, materia de apelación y consulta, le corresponde a la Sala establecer por el análisis fáctico y jurídico de la actuación de primera instancia si ¿La afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual resulta nulo o ineficaz?

Dentro del plenario quedó plenamente acreditado que MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS nació el 02 de agosto de 1965 (fl. 26 pdf1 ),se afilió al régimen de ahorro ind ividual, administrado por la AFPs COLMENA S.A. hoy PROTECCIÓN S.A., el 22 de abril de 1996, tal como se registra enORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 001 2019 00656 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 6 la solicitud de vinculación (fl. 106 pdf2 ), y la certificación de Asofondos (fl. 122 pdf2) trasladándose posteriormente entre AFPs a PORVENIR S.A.

De manera que lo controversial desde el libelo introductor es la relación jurídica de afiliación al régimen, pues pide la demandante se declare nula, al considerar que la AFP PORVENIR S.A. no le entregó ningún tipo de

De manera que lo controversial desde el libelo introductor es la relación jurídica de afiliación al régimen, pues pide la demandante se declare nula, al considerar que la AFP PORVENIR S.A. no le entregó ningún tipo de información respecto de las diferencias, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, no le hizo entrega del portafolio de servicios , ola proyección de la mesada pensional, determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ni información clara y entendible para la tom a de tal decisión.

Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b), de la ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado , quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inc iso 1o. del artículo 271 de la presente ley”. Y el artículo 114 ibídem expresa: “Requisito para el Traslado de Régimen: Los trabajadores y servidores públi cos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)”

Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona natu ral

ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)”

Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona natu ral o jurídica que: “ impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “ La afiliación respectiva quedará sin efec to y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.ORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 001 2019 00656 01

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De modo similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el Decreto 1833 de 2016 ) que reglamentó en forma parcial la ley 100 de 1993, señala que a p artir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen .” Esto es el Régimen solidario de prima media con prestación definida y el Régi men de ahorro individual con solidaridad. Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del

reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”.

Resulta importante destacar de dichas normas, que cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, como es el caso de l demandante, en el formulario se deberá consignar que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. Señala la norma que, el formulario puede contener la leyenda pre impresa en ese sentido, pero no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventajas, acorde a las condiciones de cada af iliado.

Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades de regímenes pensionales, debe surtirse de manera informada e ilustrada al punto de generar la comprensión en su receptor.

Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial contenida en las siguientes sentencias

STL3202-2020 (18 -03-2020, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO),

SL-3464-2019 (14-08-2019), SL-4426-2019, SL-1689-2019, 1688, SL-762842019, SL-1452-2019, SL -1421-2019, SL-4964-2018, SL4989-2018,ORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 001 2019 00656 01

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SL17595-2017 del 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena) 1, SL 19447 -2017 del 27 de septiembre de 2017 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) STL11385del 18 de julio de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena), SL9519-2015, SL12136 de 2014 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), 46.292 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ortíz), 33.083 del 22 de noviembre de 2011 y 31314 del 6 de diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de 2010. Rad. 37327 (M.P. G ustavo José Gnecco Mendoza ), del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y SL31314, del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz).

Las decisiones del año 2019, resaltaron las subreglas jurisprudenciales

del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz).

Las decisiones del año 2019, resaltaron las subreglas jurisprudenciales existentes en esta materia, clarificando que “el deber de información a cargos de las AFP es un deber exigible desde su creación” , pasando la primera etapa de fundación de las AFP, con el deber de suministrar información necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 795 de 2003, en su artículo 21; la segu nda, con la expedición del artículo 3, literal c) la ley 1328 de 2009 (vistos los afiliados como consumidores financieros) y los artículos 2, 3, 5, 7 del decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 de 2010, en el artículo 2.6.10.1.1., normas relativ as al deber de asesoría y buen consejo. Y la tercera etapa, sustentada en el deber de doble asesoría previsto en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la ley 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 201 5, modificatorio del artículo 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016, incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).

1 “En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de

Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).

1 “En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disf rute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.(…) “La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado” . Y que “Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros y en ese orden la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de la nulidad, no debe asumir la mora en el pago íntegro del derecho pensional”.ORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 001 2019 00656 01

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Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las

el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”.

Lo cual implica, en síntesis para la Corte:

• “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo q ue más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. - El derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Se pasó de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la necesidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tal complejo deber, de acuerdo con el momento histórico.

Dijo la Sala de Casación Laboral (SL -19447-2017) “(…) es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los d eberes de información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.),

información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.), para concluir la Corte en dicha sentencia y en la citada del año 2010 “(…)ORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 001 2019 00656 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 10 existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pen sional” y que la ineficacia no puede supeditarse a que “el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” SL-1452-2019.

En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Laboral en

sentencia STL3202-2020 (18 -03-2020, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS

En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Laboral en sentencia STL3202-2020 (18 -03-2020, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, aclara voto LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ y salva voto JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN), explicó que para apartarse de dicho precedente “ la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra -argumentación que explique las razones del disenso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, ii) cambios normativos, iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o iv) divergencias hermenéuticas fu ndadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre d e las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015)”.

Y la Sala de Casación Penal de la C.S.J. tambi én emitió sentencias STP17447 de 2019 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) y STP12082 -2019 amparó el derecho al debido proceso por violación al precedente de la Sala Laboral.ORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 001 2019 00656 01

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En el caso particular, conforme lo señala la jurisprudencia en cita, era necesario e imprescindible que, la AFP al momento de realizar la vinculación con la hoy demandante, le suministraran una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, situación que no aconteció.

En efecto, la s AFPs COLMENA S.A. hoy PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., no demostr aron haber desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que le representaba a la demandante su incorporación al Régimen de Ahorr o Individual con Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de su traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que las AFPs COLMENA S.A . hoy PROTECCIÓN S.A. PORVENIR S.A , no realiz aron una proyección sobre la posible s uma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS.

En este sentido, no se prueba c on la documental, la asesoría completa que aducen las demandadas por tanto, la demandante desconoció la incidencia de tal decisión frente a sus derechos prestacionales, y no pudo analizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales, ni su modalidad de financiación, lo cual evidencia la falta de

de tal decisión frente a sus derechos prestacionales, y no pudo analizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales, ni su modalidad de financiación, lo cual evidencia la falta de transparencia entre personas que se encuentran en posiciones asimétricas. Falencia que se fortalece en el hecho de brindar información únicamente sobre beneficios y no desventajas.

Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar radicada en cabeza de la s AFPs la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 16 04 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momentoORDINARIO DE MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS VS. PROTECCIÓN S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 001 2019 00656 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 12 del acto de vinculación, omisión con la cual se genera la ineficacia –en sentido estricto o de pleno derecho - del cambio de régimen conforme lo señala la ley y la jurisprudencia, y no una nulidad de traslado (porque el afiliado tiene capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u objeto ilícito) , razones por las que la sala no acoge los planteamientos expuestos por los apoderados de PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y COLPENSIONES al sustentar la alzada.

De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa modificación de los

planteamientos expuestos por los apoderados de PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y COLPENSIONES al sustentar la alzada.

De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa modificación de los resolutivos segundo y tercero de la sentencia, habrá de confirmarse que resulta ineficaz la afiliación–en sentido estricto o de pleno derecho - que el 22 de abril de 199 6 (fl. 106 y 122 pdf2 ) realizó la señora MARIA CRISTINA BALCAZAR VILLALOBOS al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFPs COLMENA S.A . hoy PROTECCIÓN S.A. , y su posterior traslados entre AFPs a PORVENIR S.A ., en tal virtud, resulta procedente la orden del traslado de la totalidad de los aportes realizados al RAIS con motivo de la vinculación de la demandante, al igual que los bonos pensionales y rendimientos f inancieros2, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese, así como también la devolución de los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de l a ley 100 de 1993 y comisiones de todo tipo a cargo de s u propio patrimonio . Además de las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado al Fondo de

2 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008 , radiación 31989, MP. Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la

2 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008 , radiación 31989, MP. Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adici onales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterio ros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administrador a del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de