TSDJ CLO SL - 760013105002201900250-01-(16-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

REF. ORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES

VS. COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

Hoy 16 de julio de 2021 , s urtido el trámite previsto en el artículo 15 del Decreto 806 de 4 de junio de 2020, la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, quien la preside en cali dad de ponente, LUIS GABRIEL MORENO LOVERA y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ , en ambiente de escrituralidad virtual y aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable por mandato del D. 580 del 31 de mayo de 2021 , resuelve la s APELACIONES formuladas por las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES , así como el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de ésta última, respecto de la sentencia dictada por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promo vió CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES contra COLPENSIONES y OTRO, con radicación No. 760013105 002 2019 00250 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 18 de junio de 2021, celebrada, como consta en el Acta No 42, tal como lo regulan los

discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 18 de junio de 2021, celebrada, como consta en el Acta No 42, tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996, en ambiente de virtualidad, autorizados por el artículo 12 del D.L. 491 de 2020 (reuniones no presenciales por cualquier medio) y la Circular PCSJC20 -11 del 31 de marzo de 2020.

En consecuenc ia, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver las apelaciones y la consulta en esta que corresponde a la…

SENTENCIA NÚMERO 261ORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 2

ANTECEDENTES

Las pretensiones de la demandante en esta caus a, se orienta n a obtener la declaratoria de condena, por lo siguiente: (…)

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SUS CONTESTACIONES

Afirmó la demandante que , nació el 05 de julio de 1963, iniciando sus cotizaciones el 01 de septiembre de 1989 con Cajanal, con qui en acredita 477,86 semanas , más las 840 semanas que se reflejan en su historia laboral; que en diciembre de 2001 firmó formulario de solicitud de vinculación con HORIZONTE PENSIONES y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A. ; que efectuada la proyección del IBL de los últimos 10 años, se obtiene la

laboral; que en diciembre de 2001 firmó formulario de solicitud de vinculación con HORIZONTE PENSIONES y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A. ; que efectuada la proyección del IBL de los últimos 10 años, se obtiene la suma de $10.774.239, 29. Y culmina indicando que, los días 05 y 06 de diciembre de 2018, solicitó a las demandadas la declaratoria de nulidad del traslado de régimen del RPMPD al RAIS, obteniendo respuesta negativa porORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 3 parte de Colpensiones, y no se recibió contestación de Porvenir S.A. , encontrándose agotada la reclamación administrativa (fls. 6-9).

Las demandadas COLPENSIONES (fls. 148 -155) y PORVENIR S.A. (179197), se opusieron a las pretensiones, pues consideraron que la afiliación de la actora se hizo con el lleno de los requisitos legales y el traslado fue libre y espontáneo. Además de encontrarse la demandante a menos de 10 años de cumplir con el requisito de edad pensional.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

En sent encia proferida el 26 de febrero de 2021 por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, por cuya parte resolutiva se dispuso:ORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO

SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, por cuya parte resolutiva se dispuso:ORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

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APELACIONES PORVENIR S.A. a través de su apoderado judicial apela la decisión, solicitando se revoque la sentencia, señalando que, la demandante no logró probar el error, ni la fuerza ni el dolo, conforme al artículo 1508 (sic), para poder arribar a una ineficacia de la afiliación. Refiere que, la sentencia se funda en la mera manifestación de que su representada no probó como le fueron explicados a la afiliada los detalles e implicaciones de su traslado del RPM al RAIS, lo cual, si se hizo, dejando ésta pasar por alto los mecanismos de carácter legal que tenía para poder solicitar su devolución al RPM. Agrega que, la afiliada n o hizo uso al derecho de retracto de su afiliación, conforme al artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, y no manifestó su deseo de regresar al RPM en los términos del artí culo 1 del decreto 3800 de 2003 y que, al momento de la afil iación de la actora, su representada no tenía la obligación de dejar sentado en prueba documental la debida asesoría que se le prestó, lo único exigible era la suscripción del formulario de afiliación. Finaliza indicando que, d ebe darse aplicación a la pre scripción, por tratarse de una nulidad de la afiliación y no de un asunto para obtener el derecho pensional ,

lo único exigible era la suscripción del formulario de afiliación. Finaliza indicando que, d ebe darse aplicación a la pre scripción, por tratarse de una nulidad de la afiliación y no de un asunto para obtener el derecho pensional , y solicita además se revoque lo concerniente a las costas.

COLPENSIONES interpone igualmente apelación solicitando que se modifique su numeral 4°, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la CSJ, en lo referente a la ineficacia del traslado, relativo a que las sumas a trasladar del RAIS por las AFP privadas a Colpensiones, se debe hacer con la debida indexación, por lo que, s olicita se orde ne a Porvenir S.A. el traslado de las sumas de dinero indexadas.

CONSULTA

Igualmente, p or haber resultado la decisión desfavorable a la demandada COLPENSIONES, se impone a su favor el grado jurisdiccional de consulta , conforme a lo previsto en el artículo 69 del CPTSS.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA

Mediante providencia del 18 de junio de 202 1, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone el decreto 806 del 4 de junio de 2020.ORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

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El apoderado judicial de la parte demandante, presentó alegatos de conclusión, solicitando se confirme la declaración de nulidad o ineficacia de

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El apoderado judicial de la parte demandante, presentó alegatos de conclusión, solicitando se confirme la declaración de nulidad o ineficacia de la afiliación realizada por su poderdante a Porvenir S.A. en el año 2001, toda vez que, se acreditó que la misma carece de validez. Así las cosas, pide se confirme la decisión de primera instancia.

Por su parte, los apoderados judiciales de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, alegaron de conclusión, ratificándose de los argumentos expuestos en las contestacione s de demanda y, en consecuencia, solicitan se revoque la decisión de instancia, par que , en su lugar se absuelva de las pretensiones.

C O N S I D E R A C I O N E S:

De cara a lo que es objeto de debate, materia de apelación y consulta, le corresponde a la Sala establecer por el análisis fáctico y jurídico de la actuación de primera instancia si , ¿El traslado de régimen de la demandante resulta nulo o ineficaz?

Dentro del plenario quedó plenamente acreditado que CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES, nació el 05 de julio de 1963 (cédula de ciudadanía, fl. 19), y estuvo afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal, desde 01 de septiembre de 1989 (fls. 6, 87-88), hasta la fecha de su traslado al Régimen de Ahorro Individual , administrado por la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A. desde diciembre de 2001,

Régimen de Ahorro Individual , administrado por la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A. desde diciembre de 2001, conforme a formulario de vinculación suscrito el 26 de noviembre de ese año (fls. 79, 198).

Así mismo, de la documental allegada se extrae que la demandante prestó servicios como trabajadora del sector público en su vida laboral , previo a su traslado al ahorro individual. Veamos:ORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

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De manera que , lo controversial desde el libelo introductor es la relación jurídica de traslado de régimen, pues pide la demandante se declare nula y/o ineficaz, al considerar que la AFP demandada PORVENIR S.A., le inform ó que le convenía trasladarse al régimen de ahorro individual porque se iba a pensionar con mejores condiciones económicas y de edad, insistiendo que el Instituto de Seguros Sociales se iba a quebrar y a desaparecer, perdiendo todas las cotizaciones realizada s y bonos pensionales que estaban a cargo del Seguro Social.

Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b), de la ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado , quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier

regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado , quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”. Y el artículo 114 ibídem expresa: “Requisito para el Traslado de Régimen: Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régim en de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)”

Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona naturalORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 7 o jurídica que: “ impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e institu ciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “ La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.

De modo similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el

afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.

De modo similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el Decreto 1833 de 2016 ) que reglamentó en forma parcial la ley 100 de 1993, señala que a partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen .” Esto es el Régimen solidario de prima media con prestación definida y el Régimen de ahorro individual con solidaridad. Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los traba jadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”.

Resulta importante destacar de dichas normas, que cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, como es el caso de la demandante, en el formulario se deberá consignar que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. Señala la norma que, el formulario puede contener la leyenda pre impresa en ese sentido, pero no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventajas, acorde a las condiciones de

libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventajas, acorde a las condiciones de cada afiliado.

Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades de regímenes pensionales, debe surtirse de manera informada e ilustrada al punto de generar la comprensión en su receptor.ORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

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Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial conteni da en las siguientes sentencias SL-2001, 2021, 1948, 1949, 1942, 1743, 1741, 1907, 1440, 1442, 1465, 1467, 1475, 782, 1217 y 373 de 2021, STL3202-2020 (18 -03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo ), SL-4811, 4373, 4806, 2877, 2611 de 2020, SL-5630, 4426, 4360, 5031, 3464 (14 -08-2019), 2652, 1689, 1688, 1421, 1452, SL-76284-2019, SL4989, 4964, 2372, SL17595 del 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena) 1, SL 19447 -2017 del 27 de

1452, SL-76284-2019, SL4989, 4964, 2372, SL17595 del 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena) 1, SL 19447 -2017 del 27 de septiembre de 2017 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) STL11385del 18 de julio de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena), SL9519-2015, SL12136 de 2014 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), 16155 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ortíz), 33.083 del 22 de noviembre de 2011 y 31314 del 6 de diciem bre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de 2010. Rad. 37327 (M.P. G ustavo José Gnecco Mendoza), del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y 31314 del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz).

Las decisiones de los años 2019 -2021 resaltan las subreglas jurisprudenciales existentes en esta materia, clarificando que “el deber de información a cargo de las AFP es un deber exigible desde su creación” , pasando la primera etapa de fundaci ón de las AFP, con el deber de suministrar información necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 795 de 2003, en su artículo 21; la segunda, con la

suministrar información necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 795 de 2003, en su artículo 21; la segunda, con la expedición del artículo 3, literal c) la ley 1328 de 2009 (vistos los afiliados como consumidores financieros) y los artículos 2, 3, 5, 7 del decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 de 2010, en el artículo 2.6.10.1.1., normas relativas al deber de a sesoría y buen consejo. Y la tercera etapa,

1 “En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensi ones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.(…) “La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado” . Y que “Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros y en ese orden la administ radora del régimen de prima media en el

que se hallaba el actor antes de la nulidad, no debe asumir la mora en el pago íntegro del derecho pensional”.ORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 9 sustentada en el deber de doble asesoría previsto en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la ley 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 2015, modificatorio del artículo 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016, incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).

Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación eco nómica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”.

Lo cual implica, en síntesis para la Corte:

• “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual

Lo cual implica, en síntesis para la Corte:

• “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convie ne y, por tanto, lo que podría perjudicarle. - El derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Se pasó de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la necesidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tal complejo deber, de acuerdo con el momento histórico.ORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

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Dijo la Sala de Casación Laboral (SL -19447-2017) “(…) es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.), para concluir la Corte en dicha sentencia y en la citada del año 2010 “(…)

le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.), para concluir la Corte en dicha sentencia y en la citada del año 2010 “(…) existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pen sional” y que la ineficacia no puede supeditarse a que “el afiliad o tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” SL-1452-2019.

En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Laboral en sentencia STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo , aclara voto Luis Benedi cto Herrera Díaz y salva voto Jorge Luis Quiroz Alemán), explicó que para apartarse de dicho precedente “ la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del disenso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso

judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del disenso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, ii) cambios normativos, iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la pre valencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015)”.ORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

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Y la Sala de Casación Penal de la C.S.J. también emitió sente ncias STP17447 de 2019 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) y STP12082 -2019 amparó el derecho al debido proceso por violación al precedente de la Sala Laboral.

En el caso particular, conforme lo señala la jurisprudencia en cita , era necesario e imprescindible que la AFP PORVENIR S.A., al momento de realizar la vinculación con la hoy demandante, le suministraran una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futura s,

realizar la vinculación con la hoy demandante, le suministraran una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futura s, situación que no aconteció.

En efecto, la Administradora de Fondos de Pensiones demandada, no demostró haber desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que le representaba a la demandante su incorporación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de su traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que , éstas no realiz aron una proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que pe rcibiría si continuaba en el RPM administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS.

En este sentido, no se prueba con la documental, la asesoría completa que aducen las accionadas, por tanto, la demandante desconoció la incidencia de tal decisión frente a sus derechos prestacionales, y no pudo analizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales, ni su modalidad de financiación, lo cual evidencia la falta de transparencia entre personas que se encuentran en posiciones asimétricas. Falencia derivada del hecho de brindar información únicamente sobre beneficios y no desventajas y la ausencia de igualdad negocial en una suerte de nexo de adhesión para quien es lego en la materia.

Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar

de nexo de adhesión para quien es lego en la materia.

Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar radicada en cabeza de la AFP la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momentoORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 12 del acto de vinculación, omisión con la cual se genera la ineficacia –en sentido estricto o de pleno derecho - del cambio de régimen conforme lo señala la ley y la jurisprudencia, y no una nulidad de traslado (porque el afiliado(a) tiene capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u objeto ilícito) , razones por las que , la Sala no aco ge los planteamientos expuestos por el apoderado de PORVENIR S.A. en la alzada.

De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa adición y modificación de los resolutivos segundo y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia, habrá de confirmarse que, resulta ineficaz el traslado–en sentido estricto o de pleno derecho - que el 26 de noviembre de 2001, realizó la demandante CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP PORVENIR S.A.; en tal virtud, resulta

o de pleno derecho - que el 26 de noviembre de 2001, realizó la demandante CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP PORVENIR S.A.; en tal virtud, resulta procedente la orden del traslado de la totalidad de los aportes realizados al RAIS con motivo de la vinculación de la demandante, al igual que los bonos pensionales y rendimientos financieros 2, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese, así como también la devolución de los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la ley 100 de 1993 y comisiones de todo tipo a cargo de s u propio patrimonio , pros perando el argumento de alzada de Colpensiones . Además de las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Es decir, es la vuelta al statu quo ante (artículo 1746 C.C.3).

2 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008 , radiación 31989, MP. Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el ca pital destinado a la financiación de la

causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el ca pital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su pr opio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producir se la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada...” 3 Artículo 1746 C.C. Efectos de la declaratoria de nulidad. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)”.ORDINARIO DE CLAUDIA ELENA CRUZ BENAVIDES VS. COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 13

Cabe aclarar también que, en vir tud de la afiliación previa de la demandante

RADICACIÓN: 760013105 002 2019 00250 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 13

Cabe aclarar también que, en vir tud de la afiliación previa de la demandante a la Caja Nacional de Previsión Social, a partir del 01 de septiembre de 1989, en principio podría decirse que la ineficacia del traslado, produciría el efecto de retornar a la misma entidad, no obstante con el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009, se dispuso la liquidación obligatoria de CAJANAL EICE, lo que implica que debe darse aplicación al artículo 4 del Decreto 692 de 1994, que dispone: “(…) Sin perjuicio de los dispuesto en el presente Decreto, los trabajadores del sector privado y los afiliados voluntarios que seleccionen el régimen solidario de prima media con prestación definida deberán vincularse al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, o continuar vinculados a éste si ya lo están. Los servidores púb licos que se acojan al régimen solidario d