TSDJ CLO SL - 760013105003201900409-01-(07-05-2021)

Ordinario.

Demandante: BACILIA SALAZAR RIASCOS

Demandado: COLPENSIONES y OTRO Radicado: 76001-31-05-003-2019-00409-01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PRIMERA LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA

PROCESO ORDINARIO

DEMANDANTE BACILIA SALAZAR RIASCOS

DEMANDADOS COLPENSIONES Y PORVENIR PROCEDENCIA JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO 76001 -31-05-003-201 9-00409-01

SEGUNDA INSTANCIA Apelación PORVENIR y COLPENSIONES y consulta a favor de esta última. TEMAS Y SUBTEMAS Ineficacia de Traslado de Régimen.

DECISIÓN CONFIRMA

SENTENCIA No. 141

Santiago de Cali, siete (07) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

En atención a lo previsto en el artículo 15 del decreto 806 del 4 de junio de 2020, una vez discutido y aprobado en la SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL el presente asunto, según consta en Acta N° 009, se procede a dictar SENTENCIA en orden a resolver el recurso de apelación interpuesto PORVENIR y COLPENSIONES y consulta a favor de esta última en los aspectos no abordados en los recursos , respecto de la sentencia No. 051 del 13 de

de apelación interpuesto PORVENIR y COLPENSIONES y consulta a favor de esta última en los aspectos no abordados en los recursos , respecto de la sentencia No. 051 del 13 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali.

Atendiendo al poder que se allegó al expediente, se reconoce personería a la abogada SANDRA MILENA PALACIOS MENA identificada con T.P. No. 302.333 del C.S. de la J. para que actúe como apoderada sustituta de COLPENSIONES.

ANTECEDENTES

Como ANTECEDENTES FÁCTICOS RELEVANTES y procesales se tendrán los contenidos en la demanda visible a folios 4 a 12; en la contestación de COLPENSIONES obrante a folios 55 a 60 y de PORVENIR a folios 104 a 120, los cuales en gracia de la brevedad y el principio de economía procesal, en consonancia con los artículos 279 y 280 de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, no se estima necesario reproducir.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite de primera instancia, mediante sentencia No. 051 del 13 de febrero de 2020 , proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali , se declaró la ineficacia del traslado que hizo la actora a HORIZONTE hoy PORVENIR y como consecuencia le ordenó a la AFP trasladar todos los valores depositados en la cuenta de ahorro individual de la actora como cotizaciones, rendimientos financieros y gasto s de administración.Ordinario.

Demandante: BACILIA SALAZAR RIASCOS

Demandado: COLPENSIONES y OTRO

ahorro individual de la actora como cotizaciones, rendimientos financieros y gasto s de administración.Ordinario.

Demandante: BACILIA SALAZAR RIASCOS

Demandado: COLPENSIONES y OTRO Radicado: 76001-31-05-003-2019-00409-01

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A la par, ordenó a COLPENSIONES a aceptar el traslado y recibir todos los recursos de la cuenta de ahorro de la demandante y condenó en costas a las AFP del RAIS, fijando como agencias en derecho el equivalente a $1.000.000.

Como argumentos de su decisión indicó el A quo que al analizar las pruebas obrantes en el expediente, no se acreditó por la parte pasiva que cuando la actora tomó la decisión de trasladarse de régimen, fue debidamente informada por PORVENIR por lo que concluye que la ineficacia del traslado que reclama es procedente.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de PORVENIR interpone recurso de apelación señalando que la entidad no vulneró ningún derecho en cabeza de la demandante por no suministrar información pues para la fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, no existía disposición alguna en relación con la naturaleza de la información que debían entregar las AFP, indicando que en el caso de la accionante la asesoría que se realizó fue de manera verbal.

Explicó que fue solo hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010, el Decreto 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015 que las administradoras de fondos de pensiones adquirieron la obligación de la asesoría e información tanto para los afiliados como para el público en general.

de 2015 y la Ley 1748 de 2015 que las administradoras de fondos de pensiones adquirieron la obligación de la asesoría e información tanto para los afiliados como para el público en general.

Señaló que tanto la AFP como la demandante se encontraban en la misma posición al momento del traslado pues solamente se estaba firmando un formulario de afiliación, no estaban suscribiendo un contrato ni tampoco podían negociar las condicione s por las cuales se iba a celebrar la afiliación o el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte dentro del Sistema General de Pensiones, por lo que considera que era obligación de la actora documentarse sobre las características del RAIS.

Afirmó que en el asunto bajo estudio no hay lugar a la devolución de los gastos de administración de la cuenta de ahorro individual por cuanto estos han sido usados para gestionar la misma, por lo que estima que si la consecuencia de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas a su estado inicial, debería entenderse entonces que la demandante nunca estuvo afiliada a la AFP y por lo tanto, nunca se le generaron los rendimientos sobre sus aportes.

Indicó que debe revisarse además que debido al recurso de apelación que se interpuso contra el auto que negó el decreto de pruebas de la práctica del interrogatorio, el Despacho incurre en una práctica improcedente al solicitar como pago de expensas una suma de dinero correspondiente a la totalidad de los folios del expediente, cuando sólo es necesario la demanda, el auto admisorio y el CD con el audio de la audiencia, en su defecto, no serían necesarias por cuanto el recurso de apelación sobre esta sentencia usualmente es concedido

correspondiente a la totalidad de los folios del expediente, cuando sólo es necesario la demanda, el auto admisorio y el CD con el audio de la audiencia, en su defecto, no serían necesarias por cuanto el recurso de apelación sobre esta sentencia usualmente es concedido en el efecto suspensivo, por lo que el tribunal ya tendría en su poder el expediente.

En ese orden de idas, solicitó que se revoque la sentencia proferida, que se declaren probadas las excepciones de fondo y que se absuelva a la AFP de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

El apoderado de COLPENSIONES interpuso recurso de apelación indicando que no es procedente tener en cuenta las pretensiones de la demanda ya que no se logró inferir siquiera la nulidad de las afiliaciones ni error o vicio alguno del cons entimiento, según se relata en los hechos de la demanda, siendo preciso indicar que no es procedente realizar un traslado de régimen pensional en cualquier tiempo, debiendo atenerse la actora a lo establecido en el artículo 2º de la ley 100 de 1993 y el decreto 3800 de 2003.Ordinario.

Demandante: BACILIA SALAZAR RIASCOS

Demandado: COLPENSIONES y OTRO Radicado: 76001-31-05-003-2019-00409-01

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Por lo anterior adujo que la demandante se encuentra a menos de diez años de cumplir el requisito de edad para acceder a la pensión, razón por la cual resulta inviable acceder a lo requerido por la parte activa, por lo que solicita que la sentencia sea revocada.

En los aspectos que no fueron materia de apelación, se estudiará el proceso en virtud

requerido por la parte activa, por lo que solicita que la sentencia sea revocada.

En los aspectos que no fueron materia de apelación, se estudiará el proceso en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

ALEGATOS DE CONCLUSION

Mediante auto del 8 de abril de 2021, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. Dentro de la oportunidad procesal, la parte demandada COLPENSIONES y PORVENIR presentaron alegatos, los cuales fueron considerados en esta instancia y pueden ser consultados en el expediente digital.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico a resolver se centra en establecer si se demostró en el plenario que PORVENIR cumplió con el deber legal de brindarle información relevante a la parte actora al momento de su vinculación al fondo del RAIS o si por el contrario hay lugar a declarar la ineficacia de la afiliación y sus efectos respecto de las administradoras.

Asimismo, se validará si operó el fenómeno prescriptivo frente a la acción incoada y si hay lugar a la devolución de los gastos de administración.

Se procede entonces a resolver tal planteamiento previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Se destaca que no es materia de debate dentro del presente asunto: (i) que la demandante estuvo afiliada al ISS entre el 1º de marzo al 30 de abril de 1996 (fl. 50) cotizando un total de 8,57 semanas; (ii) que se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por HORIZONTE hoy PORVENIR el 29 de mayo de 1996 (fl. 17) con efectividad a partir

un total de 8,57 semanas; (ii) que se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por HORIZONTE hoy PORVENIR el 29 de mayo de 1996 (fl. 17) con efectividad a partir del 1º de julio de 1996 (fl. 138) donde ha cotizado a la fecha de presentación de la demanda 1.177 semanas (fl. 125); (iii) que elevó la reclamación administrativa ante COLPENSIONES el 20 de junio de 2019 (fl. 19) y ante PORVENIR el 27 de junio de 2019 (fl. 14).

Pasando al asunto sub-judice es necesario rememorar que la Ley 100 de 1993 reformó de manera estructural el sistema pensional colombiano, dando lugar a la existencia de un sistema dual de pensiones obligatorio, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); este último pasó a ser gestionado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), las cuales quedaron facultadas entre otras cosas, para atender todo el proceso de afiliación al sistema de las personas que ingresan al mercado laboral, y también a prestar asesoría pre -pensional como obligación en caso de requerir información para modificar expectativas pensionales.

Se dispone en el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, que los trabajadores tienen la opción de elegir « libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y en caso de ser obstruida esa libertad por el empleador o cualquier otro actor, tal conducta puede ser objeto de sanciones. En consonancia con ello, el artículo 271 prescribe para las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en

cualquier otro actor, tal conducta puede ser objeto de sanciones. En consonancia con ello, el artículo 271 prescribe para las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, la sanción consistente en multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.

Para la jurisprudencia del Órgano de Cierre, la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo que soloOrdinario.

Demandante: BACILIA SALAZAR RIASCOS

Demandado: COLPENSIONES y OTRO Radicado: 76001-31-05-003-2019-00409-01

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puede alcanzarse cuando son conocidas plenamente l as consecuencias de una decisión de esta índole. En ese sentido ha discernido la Corte que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En línea con lo precedente, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, impone en el numeral 1.° del artículo

ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En línea con lo precedente, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, impone en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Como se desprende de lo expuesto, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones se hallaban en el deber de garantizar una afiliación libre y voluntaria, proporcionando al afiliado la información suficiente y transparente que le permitiera elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, la que mejor se ajustara a sus intereses. No era un asunto de simplemente captar personas incautas, mediante el ofrecimiento de unos servicios, sin importar las repercusiones que le pudiere traer en el futuro pensional; la explotación económica de un servicio relativo a la seguridad social de las personas, impone el respeto debido, inspirado en los principios de prevalen cia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Según lo ha ilustrado el Alto Tribunal que regenta esta jurisdicción, la información necesaria a la que se alude en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace ref erencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; lo que les implica realizar un ejercicio ilustrativo

la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; lo que les implica realizar un ejercicio ilustrativo al afiliado, mediante un cotejo o parangón de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, en un lenguaje comprensible para estos.

De lo anterior se desprende también, que a pesar de que la solicitud de vinculación inicial se encuentre signada por el afiliado, y allí se indique que la selección se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, si tal decisión no se ad optó con el pleno conocimiento de lo que ello entrañaba, no se puede predicar que la selección hubiere tenido tales características. Las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, están en el imperativo de demostrar que cumplieron con el deber de ofrecer una información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado o afiliación a dicho régimen.

Nótese que en el formulario de afiliación HORIZONTE hoy a PORVENIR, suscrito por la demandante (fls. 17), nada se indica respecto las consecuencias que trajo consigo el traslado del RPM al RAIS, las diferencias existentes entre dichos regímenes, ni la forma en que se liquida la pensión de vejez en uno y otro, información determinante para que el afiliado tomase la decisión más conveniente en materia pensional, que resulta ser un derecho fundamental conforme el artículo 48 de la C arta Magna, por lo que al no cumplirse con tal

que se liquida la pensión de vejez en uno y otro, información determinante para que el afiliado tomase la decisión más conveniente en materia pensional, que resulta ser un derecho fundamental conforme el artículo 48 de la C arta Magna, por lo que al no cumplirse con tal deber de información por parte de las AFP, se traduce en su inducción al error del afiliado, lo que constituye uno de los vicios de consentimiento, razón suficiente para desestimar los argumentos de las demandadas.

Se observa así e n el presente asunto , el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administradora, de otorgar al usuario toda la información relacionada con el régimen alOrdinario.

Demandante: BACILIA SALAZAR RIASCOS

Demandado: COLPENSIONES y OTRO Radicado: 76001-31-05-003-2019-00409-01

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cual pretendía afiliarse, a fin de brindar la ilustración necesaria para que este tomase la mejor decisión, sin que el legislador prevea como sanción al afiliado la permanencia en una administradora de pensiones , en perjuicio de su posibilidad de adquirir una prestación en mejores condiciones , más aun cuando es sabido que al tratarse de la parte débil de esa relación, las normas deben aplicarse bajo la hermenéutica del principio de favorabilidad.

En consecuencia, la Sala considera que al no haberse demostrado por parte de PORVENIR, el cumplimiento de las obligacio nes legales para con su afiliad a, la afiliación de la demandante al RAIS es ineficaz, razón por la cual habrá de confirmarse la decisión recurrida en ese aspecto.

PORVENIR, el cumplimiento de las obligacio nes legales para con su afiliad a, la afiliación de la demandante al RAIS es ineficaz, razón por la cual habrá de confirmarse la decisión recurrida en ese aspecto.

Respecto de la devolución de los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993, considera esta instancia acertada la decis ión que en ese sentido efectuó el A quo, pues acorde con la pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal, toda vez que la ineficacia de la afiliación tuvo su origen en la conducta inapropiada de la administradora, le corresponde a ésta asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales deberán ser asumidos por PORVENIR a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las regla s del artículo 963 del C.C. (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, el 9 de septiembre de 2008, con radicación 31989, SL 1421-2019 y SL16892019.)

En hilo con lo anterior, para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS, tal como lo dispone el artículo 2.2.2.4.7. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.

incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS, tal como lo dispone el artículo 2.2.2.4.7. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.

De otro lado, al declararse la ineficacia del traslado, no existen razones jurídicas para que las administradoras no trasladen al régimen de prima media, todos los valores recibidos y generados con ocasión de la viciada afiliación de la actora, pues no retornarlos, constituiría un enriquecimiento sin causa para la entidad, en perjuicio de COLPENSIONES, pues al tener que recibir a la demandante nuevamente en el régimen de prima media, es este fondo administrador el que tiene la obligación de reconocer las prestaciones derivadas del SGSSP, por lo que debe recibir todos los valores que sirven para financiar tales prestaciones.

En relación con la prescripción, la misma habrá de despacharse desfavorablemente, atendiendo el hecho que la recuperación del régimen de prima media y la libertad de movilidad del sistema pensional, son derechos que no están sometidos al efecto extintivo del paso del tiempo, pues al tratarse de una condición inherente al derecho a la prestación del sistema de seguridad social en pensiones, la acción de nulidad se encuentra revestida de la imprescriptibilidad que se le imprime al derecho a la seguridad social por el artículo 48 de la Constitución Nacional. Así lo expuso la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 30 de abril de 2014, radicación 43892.

Por último, se negará el reparo formulado por la apoderada de PORVENIR en relación con el pago de las expensas para surtir el recurso interpuesto contra el auto que negó

sentencia del 30 de abril de 2014, radicación 43892.

Por último, se negará el reparo formulado por la apoderada de PORVENIR en relación con el pago de las expensas para surtir el recurso interpuesto contra el auto que negó el decreto del interrogatorio de parte, por cuanto tal argumento no guarda relación alguna con la decisión del a -quo que ahora se revisa, de ahí que a juicio de la Sala de Decisión no se cumpla el requisito de sustentación debida de que trata el artículo 66 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Consecuencia de lo hasta aquí expuesto, se confirma la sentencia de primer grado . Costas en esta instancia a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR, las cuales se liquidarán en primera instancia. Se fija como agencias en derecho el equivalente a UN (1) SMLMV.Ordinario.

Demandante: BACILIA SALAZAR RIASCOS

Demandado: COLPENSIONES y OTRO Radicado: 76001-31-05-003-2019-00409-01

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Sin que sean necesarias más consideraciones, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 051 del 13 de febrero de 2020 , proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR, se fija como agencias en derecho el equivalente a UN (1) SMLMV.

Los Magistrados,

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR, se fija como agencias en derecho el equivalente a UN (1) SMLMV.

Los Magistrados,

MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA Se suscribe con firma escaneada por salubridad pública (Art. 11 Dcto 491 de 2020)

ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLÓN CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA