TSDJ CLO SL - 760013105003202000413-01-(07-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

REF. ORDINARIO DE GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO VS. COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A., PROTECCION S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 003 2020 00413 01

Hoy siete (07) de mayo de 2021, surtido el trámite previsto en el artículo 15 del Decreto 806 de 4 de junio de 2020, la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, quien la preside en calidad de ponente, LUIS GABRIEL MORENO LOVERA y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ , en ambiente de escrituralidad virtual y aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable por mandato del D. 206 del 26 de febrero de 2021, resuelve las APELACIONES de PROTECCION S.A., y COLPENSIONES, así como la CONSULTA respecto de la sentencia dictada por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió GLORIA AMPARO SANCLEME NTE LOZANO , contra COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A., PROTECCION S.A. y COLPENSIONES, con radicación No. 760013105 003 2020 00413 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 19 de febrero de 202 1, celebrada,

760013105 003 2020 00413 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 19 de febrero de 202 1, celebrada, como consta en el Acta No. 11, tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996, en ambiente de virtualidad, autorizados por el artículo 12 del D.L. 491 de 2020 (reuniones no presenciales por cualquier medio) y la Circular PCSJC20-11 del 31 de marzo de 2020.

En consecuencia, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver las apelaciones y la consulta en esta que corresponde a la…

SENTENCIA NÚMERO 144ORDINARIO DE GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2020 00413 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 2

ANTECEDENTES

La pretensión de la dem andante en esta causa, se orienta a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del traslado producido del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, con la consecuente imposición de obligaciones de ha cer como devolver a Colpensiones todas las sumas que recibió con ocasión del traslado incluidos el capital, aportes, cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos financieros que se hubieren causado, frutos e intereses y el porcentaje de los gastos de administración.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SUS CONTESTACIONES

rendimientos financieros que se hubieren causado, frutos e intereses y el porcentaje de los gastos de administración.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SUS CONTESTACIONES

Afirmó el demandante, a través de su apoderad o judicial, que nació el 23 de noviembre de 1963, encontrándose desde junio de 1985 afiliada al Instituto de Seguros S ociales, trasladándose en mayo de 19 94 al régimen de ahorro individual administrado por Colfondos, moviéndose posteriormente entre varias AFPs como Porvenir S.A. y Protección S.A.

Las demandadas COLFONDOS S.A., PROTECCION S.A. y COLPENSIONES, se opusieron a las pretensiones, considerando que la afiliación se hizo con el lleno de los requisitos legales y el traslado fue libre y espontáneo.

Por auto 002 del 12 de enero de 2020, se tuvo por no contestada la demanda por parte de PORVENIR S.A.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

En sen tencia pro ferida por el JUZGADO TEECERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, declarando la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). En consecuencia, ordenó a la AFP PROTECCION S.A., trasladar a COLPENSIONES, los valores correspondientes a las cotizaciones,ORDINARIO DE GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2020 00413 01

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M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 3 rendimientos financieros y gastos de administración de la cuenta de ahorro individual de la demandante.

APELACIONES Inconforme con la decisión la apoderada de PROTECCION S.A. la apeló argumentando que el t raslado de la demandante, gozó de plena validez, pues se le asesoró acerca de las características, ventajas y desventajas del RPM y el RAIS, y que si bien no existen documentos que soporten dicha asesoría, ello obedece a que para la época la asesoría se br indaba de manera verbal conforme a la normatividad vigente para ese momento.

Indicó que la demandante no hizo uso del derecho al retracto. Que se trasladó entre administradoras sin mostrar ninguna inconformidad, lo que mostró su real voluntad de permanec er afiliada al régimen de ahorro individual.

Se opuso a la condena por gastos de administración, indicando que la comisión de administración es aquella que cobran las AFPs para administrar los aportes que ingresan a la cuenta de ahorro individual de los afiliados, que de cada aporte del 16% del IBC que ha realizado la demandante al sistema general de pensiones la AFP descontó un 3% para cubrir los gastos de administración antes mencionados, y para pagar el seguro previsional a la compañía de seguros, desc uento que se encuentra debidamente autorizado la ley. Dijo que se trata de comisiones ya causadas durante la administración de los dineros de la cuenta de ahorro individual de la demandante, descuentos realizados conforme a la ley y como contraprestación a una

la ley. Dijo que se trata de comisiones ya causadas durante la administración de los dineros de la cuenta de ahorro individual de la demandante, descuentos realizados conforme a la ley y como contraprestación a una buena gestión de administración como es legalmente permitido frente a cualquier entidad financiera.

Que al declararse la ineficacia de la afiliación, debe entenderse que las cosas vuelven al estado anterior en estricto sentido, es así como que el contrato de afiliación nunca existió y por ende nunca Protección S.A., debió administrar los recursos de la cuenta de ahorro individual de la parteORDINARIO DE GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2020 00413 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 4 demandante, razón por la que los rendimientos que produjo dicha cuenta no se causaron y tampoco se debió cobra r una comisión de administración. Indicó que el artículo 1746 del Código Civil, trata de las restituciones mutuas, intereses, frutos y del abono de mejoras, con base en esto debe entenderse que aunque se declare una ineficacia o nulidad de la filiación y s e haga la ficción que nunca existió el contrato, no se puede desconocer que el bien administrado produjo unos frutos y unas mejoras, y por eso el fruto o mejora que obtuvo la afiliado, son los rendimientos de la cuenta de ahorro individual producto la bue na gestión de la AFP, y el fruto de ésta es la comisión de administración.

Por su parte la apoderada de COLPENSIONES apeló la sentencia indicando

producto la bue na gestión de la AFP, y el fruto de ésta es la comisión de administración.

Por su parte la apoderada de COLPENSIONES apeló la sentencia indicando que a la fecha la demandante cuenta con más de 47 años de edad, y para la época del traslado al RAIS estaba en pleno derecho de hacer dicha afiliación, y de haberse negado el traslado hubiese incurrido en una vulneración a la libre elección que a ella le asistía. Indicó que la demandante se encuentra válidamente afiliada al régimen de ahorro individual, resultan do improcedente la declaratoria de nulidad del traslado.

CONSULTA Por haber resultado la decisión anterior desfavorable a la demandada COLPENSIONES se imp uso a su favor el grado jurisdiccional de consulta que la Sala pasa a resolver.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 11 de marzo de 2021, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone el decreto 806 del 4 de junio de 2020.

Dentro del término la parte de mandante, las demandadas Porvenir S.A. , Protección S.A. y Colpensiones, a través de memoriales allegados al correo electrónico de la Secretar ía de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali,ORDINARIO DE GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2020 00413 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 5 presentaron alegatos de conclusión en los cuales ratific aron lo expuesto en

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M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 5 presentaron alegatos de conclusión en los cuales ratific aron lo expuesto en la demanda, contestación de la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente.

La demandada Colfondos S.A. guardó silencio.

C O N S I D E R A C I O N E S:

De cara a lo que es objeto de debate, materia de apelación y consulta, le corresponde a la Sala establecer por el análisis fáctico y jurídico de la actuación de primera instancia si ¿El traslado de régimen de la demandante resulta nulo o ineficaz?

Dentro del plenario quedó acreditado que GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO nació el 23 de noviembre de 1963 (fl. 44 pdf), estuvo afiliada al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, desde junio de 1985 (fl. 58 y 85 pdf), hasta la fec ha de su traslado al régimen de ahorro individual, administrado por la AFP CO LFONDOS., el 1º de mayo de 1994, tal como se registra en la solicitud de traslado (fl. 45 pdf) y en la certificación de Asofondos (fl. 205 pdf), trasladándose con posterioridad entre AFP`s a PORVENIR S.A. y a PORTECCION S.A.

Así mismo, de la documental a llegada se extrae que el demandante prestó servicios como trabajadora del sector privado previo a su traslado al ahorro individual.

De manera que lo controversial desde el libe lo introductor es la relación

Así mismo, de la documental a llegada se extrae que el demandante prestó servicios como trabajadora del sector privado previo a su traslado al ahorro individual.

De manera que lo controversial desde el libe lo introductor es la relación jurídica de traslado de régimen, pues pide la demandante se declare nula, al considerar que la s AFP`s COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A y PROTECCIÓN S.A., no cumplieron en su momento con su deber de información y debida diligencia, que debieron brindarle en el momento en el que se estaba tramitando su trasl ado desde el Instituto de Seguros Sociales y durante los traslados entre administradoras. Indicó que las AFPsORDINARIO DE GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2020 00413 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 6 mencionadas no le informaron en forma detallada las incidencias que la decisión del cambio de régimen tendría con respecto al derecho pensional en proceso de consolidación.

Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b), de la ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que tra ta el incis o 1o. del artículo 271

al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que tra ta el incis o 1o. del artículo 271 de la presente ley”. Y el artículo 114 ibíde m expresa: “Requisito para el Traslado de Régimen: Los trabajadores y servido res públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)”

Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier per sona natural o jurídica que: “ impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Segurida d Social Integral”, con la consecuencia que “ La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.

De modo similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el Decreto 1833 de 2016 ) que reglamentó en forma parcial la ley 100 de 1993, señala que a par tir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo co mponen.” Esto es el Régimen solidario de

de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo co mponen.” Esto es el Régimen solidario de prima media con prestación definida y el Régime n de ahorro individual con solidaridad. Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, queORDINARIO DE GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2020 00413 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 7 reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes pre vistos en l a ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”.

Resulta importante destacar de dichas normas, que cuando el afili ado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, como es el caso de l demandante, en el formulario se deberá consignar que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. Señala la norma que, el formulario puede contener la leyenda pre impresa en ese sentido, pero no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo e n sus beneficios, sino también en sus desventajas, acorde a las condiciones de cada afiliado.

Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades de

también en sus desventajas, acorde a las condiciones de cada afiliado.

Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades de regímenes pensionales, debe surtirse de manera informada e ilustrada al punto de generar la comprensión en su receptor.

Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial contenida en las siguientes sentencias STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo ), SL-34642019 (1 4-08-2019), SL-4426-2019, SL-1689-2019, 1688, SL -76284-2019, SL-1452-2019, SL-1421-2019, SL-4964-2018, SL4989-2018, SL17595-2017 del 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena)1, SL 194472017 del 27 de septiembre de 2017 (M.P. Gerardo Botero Zul uaga) STL11385del 18 de julio de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena),

1 “En tratándose de traslados entre regímenes l as entidades administradoras de pensiones tienen el debe r de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disf rute pensional e ilustrar y dar a conoc er las diferentes alternativas, con sus beneficios e inc onvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.(…) “La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene

con sus beneficios e inc onvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.(…) “La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado” . Y que “Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros y en ese orden la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de la nulidad, no debe asumir la mora en el pago íntegro del derecho pensional”.ORDINARIO DE GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2020 00413 01

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SL9519-2015, SL12136 de 2014 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), 46.292 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ortíz), 33.083 del 22 de noviembre de 20 11 y 31314 del 6 de diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de

2010. Rad. 37327 (M.P. G ustavo José Gnecco Mendoza ), del 9 de septiembre de 2008, r ad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y SL31314, del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz).

septiembre de 2008, r ad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y SL31314, del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz).

Las decisiones del año 2019, resaltaron las subreglas jurisprudenciales existentes en esta materia, clarificando que “el deber de informa ción a cargos de las AFP es un deber exigible desde su creación” , pasando la primera eta pa de fundación de las AFP, con el deber de suministrar información necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Esta tuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 795 de 2003, en su artículo 21; la segunda , con la expedición del artículo 3, literal c) la ley 1328 de 2009 (vistos los afiliados como consumidores financieros) y los artículos 2, 3, 5, 7 del decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 de 2010, en el artículo 2.6.10.1.1., normas relativas al deber de asesoría y buen consejo. Y la tercera etapa, sustentada en el deber de doble asesoría previsto en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la ley 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 207 1 de 2015, modificatorio del artículo 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016, incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular

2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016, incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).

Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin impor tar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La acti vidad de ex plotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”.ORDINARIO DE GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2020 00413 01

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Lo cual implica, en síntesis para la Corte:

• “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye da r a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o pr omotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.

el asesor o pr omotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. - El derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Se pasó de un deber de i nformación necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la necesidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tal complejo deber, de acuerdo con el momento histórico.

Dijo la Sala de Casación Laboral (SL -19447-2017) “(…) es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los debe res de información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.), para conc luir la Corte en dicha sentencia y en la citada del año 2010 “(…) existirá ine ficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al der echo; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el co tejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pe nsiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cu ales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de

Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pe nsiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cu ales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos yORDINARIO DE GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2020 00413 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 10 negativos de la vinculació n y la incidencia en el derecho pen sional” y que la ineficacia no puede suped itarse a qu e “el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” SL-1452-2019.

En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Labo ral en sentencia STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo , aclara vot o Luis Benedicto Herrera Díaz y salva voto Jorge Luis Quiroz Alemán), explicó que para apartarse de dicho precedente “ la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del disenso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, ii) cambios normativos, iii) transformaciones sociales que oblig an a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o iv) divergencias hermenéuticas funda das en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibi lidad de separarse del

hermenéuticas funda das en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibi lidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de l as respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015)”.

Y la Sala de Casación Penal de la C.S. J. también emitió sentencias STP17447 de 2019 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) y STP12082 -2019 amparó el derecho al debido proceso por violación al precedente de la Sala Laboral.

En e l caso particular, conforme lo señala la jurisprudencia en cita, era necesario e imprescindible que, la AFP al momento de realizar la vinculación con la hoy demandante, le suministraran una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicac iones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, situación que no aconteció.

En efecto, la s AFPs COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A y PROTECCIÓN S.A, no demostr aron haber desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que le representaba a l demandante su incorporación alORDINARIO DE GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2020 00413 01

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Régimen de Ah orro Indivi dual con Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de su traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que las AFPs COLFONDOS S.A ., PORVENIR S.A y PROTECCIÓN S.A, no realizaron una proyección sobre la posib le suma a l a que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, cotejando con las modalidades y cond iciones a los que tendría derecho en el RAIS.

En este sentido, no se prue ba con la d ocumental, la asesoría completa que aducen las demandadas por tanto, la demandante desconoció la incidencia de tal decisión frente a sus derechos prestacionales, y no p udo analizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de los regím enes pensionales, ni su modalidad de financiación, lo cual evidencia la falta de transparencia entre personas que se encuentran en posiciones asimétricas. Falencia que se fortalec e en el hecho de brindar información únicamente sobre beneficios y no desventajas.

Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar radicada en cabeza de las AFPs la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artícul o 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momento

radicada en cabeza de las AFPs la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artícul o 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momento del acto de vinculación, omisión con la cual se gen era la ineficacia –en sentido estricto o de pleno derecho - del cambio de régi men conform e lo señala la ley y la jurisprudencia, y no una nulidad de traslado (porque el afiliado tiene capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u objeto ilícito) , razones por las que la sala no acoge los planteamientos expuestos por los apoderadas de PROTECCION S.A. y COLPENSIONES al sustentar la alzada.

De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa modificación de los resolutivos segundo y tercero de la sentencia, habrá de confirmarse que resulta ineficaz el traslado–en sentido estricto o de pleno derecho - queORDINARIO DE GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 003 2020 00413 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 12 el 1º de mayo de 1994 (fl. 45 y 205 pdf) realizó el señor GLORIA AMPARO SANCLEMENTE LOZANO, del régimen de prima media admi nistrado por el Instituto de Sociales hoy Colpensiones al Régimen de Ahorro I ndividual administrado por la AFP COLFONDOS S.A. sus posteriores traslados entre

SANCLEMENTE LOZANO, del régimen de prima media admi nistrado por el Instituto de Sociales hoy Colpensiones al Régimen de Ahorro I ndividual administrado por la AFP COLFONDOS S.A. sus posteriores traslados entre AFPs a PORVENIR S.A y PROTECCIÓN S.A , en tal virtud, resulta procedente la orden del traslado de la totalidad de los aportes realizados al RAIS con motivo de la vinculación d el demandante, al igual que los bonos pensionales y rendimientos financieros 2, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese, así como también la devolución de los gastos de adminis tración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la ley 100 de 1993 y comisiones de todo tipo a cargo de s u propio patrimonio . Además de las primas de seguros y re aseguros y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Es decir, es la vuelta al statu quo ante (artículo 1746 C.C.3).

Condenas que deberán asumir las AFPs demandadas COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A y PROTECCIÓN S.A , por los respectivos períodos de afiliación, sentido en el que se adicionará la decisión de prime ra instancia, por cuanto, el deber de información recaía en cada momento procesal respecto de cada una de ellas, máxime que en esta cadena de traslados, se visualizan inconsultos, por razón de la cesión o absorción entre Fondos.

2 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008 , radiación 31989, MP. Dr. Eduardo López Villegas: “La

visualizan inconsultos, por razón de la cesión o absorción entre Fondos.

2 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008 , radiación 31989, MP. Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tien e el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adici onales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 de l C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterio ros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a l a financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos p or la Administradora a cargo de su propio patrimonio, si guiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecu