TSDJ CLO SL - 760013105004201700578-02-(07-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

REF. ORDINARIO DE ADOLFO LEON APONTE GARCIA VS. COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 004 2017 00578 02

Hoy siete (07) de mayo de 2021, surtido el trámite previsto en el artículo 15 del Decreto 806 de 4 de junio de 2020, la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, quien la preside en calidad de ponente, LUIS GABRIEL MORENO LOVERA y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ , en ambiente de escrituralidad virtual y aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable por mandato del D. 206 del 26 de febrero de 2021, resuelve las APELACIONES de PORVENIR S.A., y COLPENSIONES, así como la CONSULTA respecto de la sentencia dictada por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió ADOLFO LEON APONTE GARCIA , contra COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, con radicación No. 760013105 004 2017 00578 02, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 19 de febrero de 2021, celebrada, como consta en el Acta No. 11, tal

con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 19 de febrero de 2021, celebrada, como consta en el Acta No. 11, tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996, en ambiente de virtualidad, autorizados por el artículo 12 del D.L. 491 de 2020 (reuniones no presenciales por cualquier medio) y la Circular PCSJC20 -11 del 31 de marzo de 2020.

En consecuencia, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver las apelaciones y la consulta en esta que corresponde a la…

SENTENCIA NÚMERO 146ORDINARIO DE ADOLFO LEON APONTE GARCIA VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2017 00578 02

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 2

ANTECEDENTES

La pretensión del demandante en esta causa, se orienta a obtener la declaratoria de nulidad traslado producido del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, con la consecuente imposición de obligaciones de hacer como ordenar el regreso al régimen de prima media, con sus cor respondientes aportes y los rendimientos de la cuenta de ahorro individual.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SUS CONTESTACIONES

Afirmó el demandante a través de su apoderad o judicial, que nació el 21 de julio de 195 8, iniciando sus cotizaciones al régimen de pri ma media con prestación definida, trasladándose con posterioridad a ahorro individual.

Afirmó el demandante a través de su apoderad o judicial, que nació el 21 de julio de 195 8, iniciando sus cotizaciones al régimen de pri ma media con prestación definida, trasladándose con posterioridad a ahorro individual. Indicó que la proyección pensional oportuna desde la vinculación era indispensable para tomar la determinación de traslado de fondo de pensión, lo que se informó de manera tardía.

Las demandadas COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, se opusieron a las pretensiones, considerando que la afiliación se hizo con el lleno de los requisitos legales y el traslado fue libre y espontáneo.

Conviene advertir que por auto 332 del 22 de mayo de 2019, esta Sala de decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, declaró la nulidad de lo actuado hasta entonces, por falta de integración del litisconsorcio necesario, pues no se había vinculado a Colfondos S.A.. , y una vez s ubsanada tal falencia, se procede a estudiar de fondo los aspectos discutidos dentro del proceso.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

En sen tencia proferida por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, declarando la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). En consecuencia, ordenó a la AFP COLFONDOS S.A., trasladar aORDINARIO DE ADOLFO LEON APONTE GARCIA VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2017 00578 02

RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2017 00578 02

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COLPENSIONES, la totalidad de lo ahorrado por ADOLFO LEON APONTE GARCIA, junto con los rendimientos y gastos de administración.

APELACIONES Inconforme con la decisión el apoderado de PORVENIR S.A . apeló la sentencia indicando que no está en riesgo el derecho a la pensión del afilado, toda vez que éste puede pensionarse en el RAIS o en el RPM, pretendiendo un valor superio r de la pensión. Dijo que no se puede decretar la nulidad de la afiliación, por el hecho que una prestación sea superior en un régimen o en el otro, sin que la supuesta nulidad pueda fundarse en la forma como se liquida el ingreso base de liquidación.

Señaló que al no estar en riesgo el derecho a la pensión sino el valor de la misma, resultaba procedente la prescripción de la acción, sumado a que se trata de un traslado de 1998.

Indicó que en caso de confirmarse la decisión de la nulidad de la afiliación , se re voque la orden de devolución de los gastos de administración, pues éstos son producto de la buena administración de la entidad, debiéndose entender frente a la nulidad que nunca debieron producirse.

Por su parte la apoderada de COLPENSIONES apeló la decisión indicando que el demandante decidió de manera libre y voluntaria trasladarse a la AFP en la que se encuentra suscrito, por lo que tiene plena validez, sin que sea posible declarar vicios del consentimiento.

que el demandante decidió de manera libre y voluntaria trasladarse a la AFP en la que se encuentra suscrito, por lo que tiene plena validez, sin que sea posible declarar vicios del consentimiento.

Señaló que el artículo 13 de la le y 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003, consagra una prohibición en la que está inmerso el demandante por hacerle falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima de pensión.ORDINARIO DE ADOLFO LEON APONTE GARCIA VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2017 00578 02

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CONSULTA Por haber resultado la decisión anterior desfavorable a la demandada COLPENSIONES se imp uso a su favor el grado jurisdiccional de consulta que la Sala pasa a resolver.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 11 de marzo de 2021, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone el decreto 806 del 4 de junio de 2020.

Dentro del término las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones, a través de memoriales allegados al correo electró nico de la Secretaria de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, presentaron alegatos de conclusión en los cuales ratificaron lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente.

La parte demandante y la demandada Colfondos S.A. guardaron silencio.

los cuales ratificaron lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente.

La parte demandante y la demandada Colfondos S.A. guardaron silencio.

C O N S I D E R A C I O N E S:

De cara a lo que es objeto de debate, materia de apelación y consulta, le corresponde a la Sala establ ecer por el análisis fáctico y jurídico de la actuación de primera instancia si ¿El traslado de régim en del demandante resulta nulo o ineficaz?

Dentro del plenario quedó acreditado que ADOLFO LEON APONTE GARCIA nació el 21 de julio de 19 58 (fl. 25 pdf), se afilió al régimen de ahorro individual administrado por la AFP PORVENIR S.A. 1º de marzo de 1998, tal como se registra la solicitud de afiliación (fl. 34, 91 pdf) y el historial de vinculación (fl. 117 pdf) , trasladándose posteriormente entre AFPs a COLPATRIA y HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. y a COLFONDOS S.A.ORDINARIO DE ADOLFO LEON APONTE GARCIA VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2017 00578 02

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Así mismo, de la documental alle gada se extrae q ue el demandante prestó servicios como trabajador del sector público previo a su traslado al ahorro individual.

De manera que lo controv ersial desde el libelo introductor es la relación jurídica de traslado de régimen, pues pide el demandante se declare nula, al

servicios como trabajador del sector público previo a su traslado al ahorro individual.

De manera que lo controv ersial desde el libelo introductor es la relación jurídica de traslado de régimen, pues pide el demandante se declare nula, al considerar que la AFP PORVENIR S.A. no le brindó la suficiente información acerca de los términos y condiciones en que podría lle gar a adquirir el derecho a la pensión de vejez, toda vez que no se le advirtió de cuanto iba a ser su monto pensiona l, como tampoco se le presentó una proyección de la misma.

Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b), de la ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artícul o anterior es li bre y voluntaria por parte del afiliado , quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del trasl ado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier for ma, se hará acre edor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”. Y el artículo 114 ibídem expresa: “Requisito para el Traslado de Régi men: Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva e ntidad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)”

solidaridad, deberán presentar a la respectiva e ntidad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)”

Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones pa ra el empleador o cualquier persona natural o jurídica que: “ impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afili ación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la con secuencia que “ LaORDINARIO DE ADOLFO LEON APONTE GARCIA VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2017 00578 02

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 6 afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.

De mod o similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el Decreto 1833 de 2016 ) que reglamentó en forma pa rcial la ley 100 de 1993, señala que a partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen .” Esto es el Régimen so lidario de prima media con prestación definida y el Régimen de ahorro individual con solidaridad. Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de

prima media con prestación definida y el Régimen de ahorro individual con solidaridad. Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La s elección de cual quiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciam iento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”.

Resulta importante destacar de dic has normas, que cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, como es el caso de l demandante, en el formulario se deberá consignar que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. Señala la norma q ue, el formulario puede contener la leyenda pre impresa en ese sentido, pero no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados l as condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventajas, acorde a las condiciones de cada afiliado.

Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades de regímenes pensionales, debe surtirse de manera informada e ilustrada al punto de generar la comprensión en su receptor.

Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial contenida en las siguientes sentencias STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), SL-3464Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial contenida en las siguientes sentencias STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), SL-34642019 (14 -08-2019), SL -4426-2019, SL-1689-2019, 1688, SL -76284-2019,ORDINARIO DE ADOLFO LEON APONTE GARCIA VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2017 00578 02

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SL-1452-2019, SL-1421-2019, SL-4964-2018, SL4989-2018, SL17595-2017 del 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena) 1, SL 194472017 del 27 de septiembre d e 2017 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) STL11385del 18 de julio de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena), SL9519-2015, SL12136 de 2014 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), 46.292 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ortíz), 33.083 del 22 de noviembre de 2011 y 31314 del 6 de diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de

2010. Rad. 3 7327 (M.P. G ustavo José Gnecco Mendoza ), del 9 de

diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de

2010. Rad. 3 7327 (M.P. G ustavo José Gnecco Mendoza ), del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y SL31314, del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz).

Las decisiones del año 2019, resaltaron las subreglas jurisprudenc iales existentes en esta materia, clarificando que “el deber de información a cargos de las AFP es un deber exigible desde su creación” , pasando la primera etapa de fundación de las AFP, con el deber de suministrar información necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 795 de 2003, en su artículo 21; la segunda, con la expedición del artículo 3, literal c) la ley 1328 de 2009 (vistos los afiliados como consumidores financieros) y los artículos 2, 3, 5, 7 del decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2 555 de 2010, en el artículo 2.6.10.1.1., normas relativas al deber de asesoría y buen consejo. Y la tercera etapa, sustentada en el deber de doble asesoría previsto en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la l ey 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 2015, modificatorio del artículo

artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la l ey 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 2015, modificatorio del artículo 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016,

1 “En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de toda s las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las c ondiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.(…) “La admi nistradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación d el actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado” . Y que “Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros y en ese orden la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de la nulidad, no debe asumir la mora en el pago íntegro del derecho pensional”.ORDINARIO DE ADOLFO LEON APONTE GARCIA VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2017 00578 02

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 8 incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 8 incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).

Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectiv as que ello pudi ese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”.

Lo cual implica, en síntesis para la Corte:

• “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efecto s y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de u n régimen de tra nsición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y l os pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo , sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. - El derecho a obtener asesoría de los r epresentantes de ambos regímenes pensionales.

Se pasó de un deber de información necesaria al de ase soría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la necesidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tal complejo deber, de acuerdo con el

regímenes pensionales.

Se pasó de un deber de información necesaria al de ase soría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la necesidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tal complejo deber, de acuerdo con el momento histórico.

Dijo la Sala de Casación Laboral (SL -19447-2017) “(…) es la propia ley la que sanc iona, con severi dad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a q uien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.),ORDINARIO DE ADOLFO LEON APONTE GARCIA VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2017 00578 02

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 9 para concluir la Corte en dicha sentenc ia y en la citad a del año 2010 “(…) existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustifica das en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente l a simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre l os datos proporc ionados a los afiliados, los cuales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en l os que debe constar los aspectos positivos y

allegar prueba sobre l os datos proporc ionados a los afiliados, los cuales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en l os que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derech o pensional” y que la ineficacia no puede supeditarse a que “el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” SL-1452-2019.

En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Laboral en sentencia STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, aclara voto Luis Benedicto Herrera Díaz y salva voto Jorge Luis Quiroz Alemán), explicó que para apartarse de dicho precedente “ la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del disenso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, ii) cambios normativos, iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a de terminada cuesti ón, o iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio d e los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de l as corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015)”.

respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015)”.

Y la Sa la de Casación Penal de la C.S.J. también emitió sentencias STP17447 de 2019 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) y STP12082 -2019 amparó el derecho al debido proceso por violación al precedente de la Sala Laboral.ORDINARIO DE ADOLFO LEON APONTE GARCIA VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2017 00578 02

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En el caso particular, conforme lo señala la juris prudencia en cita, era necesario e imprescindible que, la AFP al momento de realizar la vinculación con el hoy demandante, le suministraran una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, situación que no aconteció.

En efecto, la s AFPs COLPATRIA y HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. , no demostr aron haber desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que le re presentaba a l de mandante su incorporación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de s u traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que las AFPs COLPATRIA y HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. y COLFO NDOS S.A., no realizaron una proyección sobre

riesgos>, pues lo cierto es que las AFPs COLPATRIA y HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. y COLFO NDOS S.A., no realizaron una proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si contin uaba en el RPM administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS.

En este sentido, no se prueba con la documental, la asesoría completa que aducen las demandadas, por tanto, el demandante desconoció la incidencia de tal decisión frente a sus derechos prestacionales, y no pudo an alizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales, ni su modalidad de financiación, lo cual evidencia la falta de transparencia entre personas que se encuentran en posiciones asimétricas. Falencia que se fortalece en e l hecho de brind ar información únicamente sobre beneficios y no desventajas.

Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar radicada en cabeza de la s AFPs la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momento del acto de vinculación, omisión con la cual se genera la ineficacia –enORDINARIO DE ADOLFO LEON APONTE GARCIA VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2017 00578 02

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M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 11 sentido estricto o de pleno derecho - del cambio de régimen conforme lo señala la ley y la jurisprudencia, y no una nulidad de traslado (porque el afiliado tiene capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u obje to ilícito) , raz ones por las que la sala no acoge los planteamientos expuestos por los apoderadas de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES al sustentar la alzada.

De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa modificación de los resolutivos tercero y cuarto de la sentencia, habrá de confirmarse que resulta ineficaz el traslado –en sentido estricto o de pleno derecho - el que el 1º de marzo de 199 8 (fl. 34, 9 1 y 117 pdf) realizó el señor ADOLFO LEON APONTE GARCIA, del régimen de prima media administrado por el Instituto de Sociales hoy Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP PORVENIR S.A. sus posteriores traslados entre AFPs a COLPATRIA y HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. y a COLFONDOS S.A. , en tal virtud, resulta procedente la orden del traslado de la totalidad de los aportes realizados al RAIS con motivo de la vinculación del demandante, al igual que los bonos pensionales y rendimientos financieros2, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese, así como también la devolución de los gastos de

igual que los bonos pensionales y rendimientos financieros2, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese, así como también la devolución de los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la ley 100 de 1993 y comisiones de todo tipo a cargo de su propio patrimonio. Además de las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado al Fondo de

2 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008 , radiación 31989, MP. Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los v alores que hu biere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos p ensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artícul o 963 del C.C . Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este c aso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe a sumir por el

pueden ser extendidos a terceros, en este c aso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe a sumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derec ho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada...”ORDINARIO DE ADOLFO LEON APONTE GARCIA VS. PORVENIR S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76001 31 05 004 2017 00578 02

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 12

Garantía de Pensión Mínima. Es decir, es la vuelta al statu quo ante (artículo 1746 C.C.3).

Condenas que deberán asumir las AFPs demandadas COLPATRIA y HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. y a COLFONDOS S.A. , por l os respectivos períodos de afiliación, sentido en el que se adicionará la decisión de primera instancia, por cuanto, el deber de informació n recaía en cada momento procesal respecto de cada una de ellas, máxime que en esta cadena de traslad os, se visualiza n inconsultos, por razón de la cesión o absorción entre Fondos.

Frente a este tipo de situaciones resulta imprescindible señalar que ademá s de exigirse la vinculación procesal expresa de la aquí demandada, en ellas recaen como absorbente o cesionaria de j ure, todas las obligaciones del absorbido o cedente, y por ende, se responsabilizan de la demostración del

de exigirse la vinculación procesal expresa de la aquí demandada, en ellas recaen como absorbente o cesionaria de j ure, todas las obligaciones del absorbido o cedente, y por ende, se responsabilizan de la demostración del cumplimiento del deber de inform ación y las consecuencias de no hacerlo, dentro de sus respectivos períodos de vinculación.

Respecto de los gastos de administración, es preciso señalar que la ineficacia del traslado “en sentido estricto o de pleno derecho ”, determina que jamás existió esa mácula en el historial de inscripciones pensionales del demandante, que hoy, le impiden, moviliza rse libremente e ntre regímenes, dada la proximidad del cumplimiento de los requisitos exigidos. E n consecuencia para que COLPENSIONES (el otrora ISS) pueda mantener la relación jurídica primigenia de afiliación del demandante , ello le implica la imposición de cargas que i rían en desmedro del fondo público que soporta dicha entidad, la que debe n subsanar, COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A., con la devolución de l o aquí ordenado , no basta