TSDJ CLO SL - 760013105005201900653-01-(28-02-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. LUIS F. BEJARANO CARDOZO

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 005-2019-00653-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA LABORAL

Santiago de Cali, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022).

SENTENCIA NÚMERO 052

Acta de Decisión N° 017

El Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO OLIVER GALE, en asocio de los Magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO y LUIS GABRIEL MORENO LOVERA integrantes de la SALA DE DECISIÓN LABORAL, proceden a dictar SENTENCIA en orden a resolver la Consulta y Apelación de la Sentencia N° 544 del 13 de diciembre del 2021 , proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia instaurado por el señor LUIS FERNANDO BEJARANO CARDOZO en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., siendo integrada en calidad de litisconsorte necesario por pasiva PROTECCIÓN S.A., proceso identificado bajo la radicación N° 76001-31-05-0052019-00653-01.

ANTECEDENTES

Las pretensiones del libelo están encaminadas a que, se declare por vía judicial la ineficacia de traslado de régimen pensional efectuado desde el RPMPD hacia el RAIS y como secuela de lo anterior se ordene su reincorporación al RPMPD

Las pretensiones del libelo están encaminadas a que, se declare por vía judicial la ineficacia de traslado de régimen pensional efectuado desde el RPMPD hacia el RAIS y como secuela de lo anterior se ordene su reincorporación al RPMPD administrado hoy por COLPENSIONES junto con la transferencia de recursos pensionales, comisiones, gastos, costos entre otros emolumentos producto de la afiliación al RAIS y costas procesales.

Por otro lado, informan los hechos que atañen al proceso respecto del demandante: que nació el 09/12/1960; que efectuó cotizaciones al RPMPD administrado antes por el ISS hoy COLPENSIONES; que posteriormente se trasladó al RAIS regentado por PORVENIR S.A., toda vez que, el promotor de dicha entidad lo convenció bajo la premisa de una pensión de valor superior, sin embargo, aduce que no le explicaron las condiciones del traslado entre otros aspectos relevantes; que solicitóREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. LUIS F. BEJARANO CARDOZO

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 005-2019-00653-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

2

información de su estado pensional ante PORVENIR S.A. y esta le informó que podría aspirar a una mesada inferior a la que hubiera recibido en el RPMPD; finalmente indica que, solicitó la nulidad de su traslado de régimen ante las demandadas, no obstante, las entidades se negaron.

CONTESTACIONES

COLPENSIONES frente a los hechos manifiesta que, son ciertos el 1°, 2° y 11°;

demandadas, no obstante, las entidades se negaron.

CONTESTACIONES

COLPENSIONES frente a los hechos manifiesta que, son ciertos el 1°, 2° y 11°; respecto del resto aduce que no le constan. Se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones de fondo: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO

DEBIDO; LA INOMINADA; BUENA FE Y PRESCRIPCIÓN.

PORVENIR S.A. señala que, no le consta el hecho 1°; que son apreciaciones subjetivas de la contraparte el 8°, 9° y 10°; en cuanto a los demás alude que no son ciertos. Se opuso a las pretensiones y propuso c omo excepciones de mérito:

PRESCRIPCIÓN; BUENA FE; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN; COMPENSACIÓN Y

EXCEPCIÓN GENÉRICA.

PROTECCIÓN S.A. por su parte indica que, no son ciertos los hechos 9° y 10°; respecto del resto manifiesta que no le constan . Se opuso a las pretensiones e impetró como excepciones las denominadas:

VALIDEZ DE LA AFILIACION A PROTECCIÓN S.A.; VALIDEZ DEL TRASLADO DE REGIMEN DEL RPM AL RAIS; BUENA FE; INEXISTENCIA DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO POR ERROR DE DERECHO; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER EL SEGURO

ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE ; PRESCRIPCIÓN; CARENCIA DE ACCIÓN E INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA TRASLADARSE DE RÉGIMEN; INEXISTENCIA DE ENGAÑO Y DE EXPECTATIVA LEGITIMA ; NADIE PUEDE IR EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS; COMPENSACIÓN Y LA INNOMINADA O GENÉRICA.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali a través de la Sentencia N° 544 del 13 de diciembre del 2021, resolvió:REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. LUIS F. BEJARANO CARDOZO

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 005-2019-00653-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

3

“PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado realizado por el demandante LUIS FERNANDO BEJARANO CARDOZO, en los fondos de pensiones y cesantías AFP PORVENIR e ING hoy PROTECCION. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales los afiliados nunca se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permanecieron

PROTECCION. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales los afiliados nunca se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permanecieron en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin Solución de continuidad.

SEGUNDO: CONDENAR a las AFP PORVENIR S.A. y PROTECCION, a trasladar a COLPENSIONES EICE, los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual del demandante LUIS FERNANDO BEJARANO CARDOZO, Junto con sus rendimientos. De igual modo, Las AFP antes citados, deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán a parecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado d e ellos ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CORDENAR a COLPENSIONES que una vez las AFPS den cumplimiento a lo anterior, procesa a recibir los dineros, a convalidar la historia laboral de aportes pensionales en favor del demandante LUIS FERNANDO BEJARANO CARDOZO y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

CUARTO: CONDENAR en costas a c argo de cada uno de las demandas PORVENIR, PROTECCION Y COLPENSIONES – en la suma de un (1) smmlv a favor del demandante.

media, sin solución de continuidad.

CUARTO: CONDENAR en costas a c argo de cada uno de las demandas PORVENIR, PROTECCION Y COLPENSIONES – en la suma de un (1) smmlv a favor del demandante.

QUINTO: En caso de no ser apelada por parte de Colpensiones se remite en Consulta al Tribunal Superior de Cali, por ser desfavorable para esta entidad.”

APELACIONES

COLPENSIONES a través de su apoderada judicial presentó y sustentó su recurso esgrimiendo que, el actor se encuentra válidamente afiliado al RAIS por decisión propia como se constata con la firma del formulario de vinculación, sin mostrar inconformidad alguna en la administración del fondo privado, por ende, el fondo privado debe ser el que estudie la situación pensional del demandante; que la doble asesoría no es aplicable al caso pues las afiliaciones son anteriores a la imposición de dicha obligación; aduce que, la declaratoria de ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS de manera injustificada afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones y pone en peligro el derecho a la Seg uridad Social de los demás afiliados como lo ha entendido la Corte Constitucional en dicha materia, por lo anterior solicita se revoque el fallo atacado.

PORVENIR S.A. por medio de su apoderada judicial presentó y sustentó su recurso aludiendo que, el acto de afiliación del actor con la entidad tiene validez pues fue suscrito de manera libre y voluntaria manteniéndose a través del tiempo con su permanencia en el RAIS; qu e al interesado también le asiste la carga de auto informarse de los negocios que suscribe ; que el actor recibió los beneficios como

suscrito de manera libre y voluntaria manteniéndose a través del tiempo con su permanencia en el RAIS; qu e al interesado también le asiste la carga de auto informarse de los negocios que suscribe ; que el actor recibió los beneficios como rendimientos; que no ha presentado queja o reclamo por considerar desinformadoREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. LUIS F. BEJARANO CARDOZO

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 005-2019-00653-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

4

su consentimiento; que solo es aplicable la norma vigente para la época del traslado y resulta improcedente extender de manera retroactiva normas posteriores.

Refiere que, se opone a la devolución de gastos de administración porque son la contraprestación a la gestión del fondo en la administración de los recursos pensionales del actor lo cual generó rendimientos que también ordenan trasladar, lo que implica un enriquecimiento sin justa causa y cobro de lo no debido, pues dichos gastos tienen un titular definido por la ley, además de que no están dirigidos a financiar la prestación del actor; finalmente solicita se aplique la prescripción frente a los gastos de administración.

PROTECCIÓN S.A. por intermedio de su apoderada judicial presentó y sustentó su recurso arguyendo que, se opone a la devolución de los gastos de administración y seguros previsionales, toda vez que, es aquella comisión que cobran las AFP para administrar los aportes que ingresan a la cuenta del afiliado, de cada aporte se descuenta un 3% que se destina a financiar los gastos de administración y la prima de seguro previsional, descuento realizado conforme a la Ley 100 de 1993 que

administrar los aportes que ingresan a la cuenta del afiliado, de cada aporte se descuenta un 3% que se destina a financiar los gastos de administración y la prima de seguro previsional, descuento realizado conforme a la Ley 100 de 1993 que opera en ambos regímenes, además de que se tratan de comisiones ya causadas.

Señala que, si la consecuencia de la ineficacia es que las c osas vuelvan al estado anterior, en estricto sentido debe entenderse que el contrato de afiliación no existió y por ello la AFP no debió administrar los recursos, por lo que no se causarían rendimientos ni se debió cobrar cuota de administración, empero, c onforme a las restituciones mutuas así se declare la ineficacia, no puede desconocer que el bien administrado produjo unos frutos o mejoras que para el afiliado son los rendimientos y para la AFP son los gastos de administración que debe conservar si efectivamente hizo rentar el patrimonio del afiliado; indica que, Protección no debe verse avocada a regresar el seguro previsional que fue descontando y destinado al pago de la respectiva aseguradora para cubrir los riesgos de invalidez y sobrevivencia, por lo que la AFP esta imposibilitada para regresar dicho rubro porque la aseguradora es un tercero de buena fe.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. LUIS F. BEJARANO CARDOZO

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 005-2019-00653-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

5

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión Preliminar

Se advierte que la providencia en estudio asimismo se conoce en el Grado

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

5

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión Preliminar

Se advierte que la providencia en estudio asimismo se conoce en el Grado Jurisdiccional de Consulta por ser adversa a COLPENSIONES, respecto de la cual es garante la Nación (art. 69, inciso 2 CPTSS).

Las partes presentaron alegatos de conclusión los cuales se circunscribe a lo debatido en primera instancia y en el contexto de la providencia se da respuesta a los mismos.

2. Objeto de la Consulta y Apelación

El problema jurídico para resolver se circunscribe en determinar la eficacia del traslado efectuado por el señor LUIS FERNANDO BEJARANO CARDOZO desde el RPMPD administrado por el ISS hoy COLPENSIONES hacia el RAIS regentado por PORVENIR S.A. , en igual forma los posteriores traslados dentro del RAIS realizados con ING hoy PROTECCIÓN S.A. y luego nuevamente a PORVENIR S.A., en consecuencia establecer si es procedente su retorno al RPMPD junto con sus recursos pensionales, comisiones, gastos, primas, costos entre otros emolumentos, prescripción y costas procesales.

3. Caso Concreto

El eje central de discusión estriba en determinar si PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. le suministraron al señor BEJARANO CARDOZO información cierta, completa, clara y oportuna previo autorizar su traslado de régimen y posteriores, que le permitiera conocer adecuadamente sus derechos, obligaciones,

PROTECCIÓN S.A. le suministraron al señor BEJARANO CARDOZO información cierta, completa, clara y oportuna previo autorizar su traslado de régimen y posteriores, que le permitiera conocer adecuadamente sus derechos, obligaciones, beneficios, riesgos y costos inherentes de los dos regímenes coexistentes del Sistema General de Pensiones.

3.1. El Deber de Información en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia e Ineficacia de Traslado

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia Radicación N° 33083 del 22 de noviembre del año 2011, MP. Elsy del Pilar CuelloREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. LUIS F. BEJARANO CARDOZO

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 005-2019-00653-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

6

Calderón, rememora las Sentencias del 9 de septiembre del año 2008, Radicaciones N° 31989 y N° 31314, las cuales manifestaron que:

“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emana n de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información.”

“La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.”

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información

información.”

“La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.”

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.”

“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.

“En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la dil igencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.

“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual

“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene t al carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.”

Respecto a los múltiples traslados de AFP:

“Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales”.

La Alta Corporación en Sentencia SL1688-2019 realizó una reseña histórica de la normatividad concerniente al deber de información y su evolución, resaltando que desde el nacimiento del Sistema General de Pensiones las AFPS tienen el deber de informar con transparencia a sus afiliados y a quienes po tencialmente puedan serlo acerca de los aspectos relevantes e inherentes de los regímenes pensionales existentes, veamos:REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. LUIS F. BEJARANO CARDOZO

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 005-2019-00653-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

7

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 005-2019-00653-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

7

De lo anterior se concluye que, los actos de traslado se enmarcan de la primera etapa, toda vez que, estos datan del 01/08/1999, 01/06/2002 y 01/12/2008, entonces sobre PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. recaía la obligación de dar a conocer al señor BEJARANO CARDOZO en los términos de un deber de información primigenio como informar: “(…) las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”

Por otra parte, frente a los conceptos de nulidad e ineficacia, es necesario puntualizar que la Corporación de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria en su Sala de Casación Laboral ha indicado que:

“La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transg resión del deber de información, debe Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información 1Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto

dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información 1Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. 2Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. 3Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes

Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. LUIS F. BEJARANO CARDOZO

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 005-2019-00653-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

8

abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dej ando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.

Por lo expuesto, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la exist encia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

(…) Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca

a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.”(C.S.J. - SL1688-2019 del 08 -05-2019Radicación N° 68838 - MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)

De lo esbozado se tiene que, resulta errado analizar el presente asunto desde la óptica de las nulidades y sus particularidades exceptuando solo sus consecuencias prácticas1, por ende, el presente asunto gravita en determinar la eficacia del traslado de régimen pensional primigenio, razón por la cual lo que se busca en este tipo de asuntos no es la comprobación de error, fuerza o dolo, sino desentrañar que información y alcance de la misma proporcionó el fondo pensional acusado para determinar la eficacia del acto cuestionado bajo los parámetros prexistentes.

Cabe destacar que, el efecto consagrado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el cual prescribe que, el empleador o cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Int egral, se hará acreedor a una multa determinada en la norma y la afiliación respectiva quedará sin efecto, por ende, se observa que la ineficacia de traslado se encuentra regulada en la norma rectora del Sistema Pensional actual desde su creación.

En reciente Sentencia SL2946-2021 del 16 de junio del 2021 de la MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo, reiteró la posición pacifica de la Corte Suprema Sala de Casación

En reciente Sentencia SL2946-2021 del 16 de junio del 2021 de la MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo, reiteró la posición pacifica de la Corte Suprema Sala de Casación Laboral en materia de ineficacia de traslado de régimen pensional, extrayendo los

1 CSJ - SL2946-2021 “En la medida que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021, la Sala explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: decla rar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).”REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. LUIS F. BEJARANO CARDOZO

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 005-2019-00653-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

9

siguientes puntos neurálgicos que se pueden extrapolar al caso objeto de estudio , veamos:

RAD. 005-2019-00653-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

9

siguientes puntos neurálgicos que se pueden extrapolar al caso objeto de estudio , veamos:

“Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136 -2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL34642019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL373-2021). (…) De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas o pciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debe estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. ”

El deber de información se instituyó en cabeza de las AFPS desde la creación

de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. ”

El deber de información se instituyó en cabeza de las AFPS desde la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, además el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgán ico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

La regulación del deber de información hacia los consumidores financieros también entiéndanse como afiliados al sistema de pensiones, está igualmente tipificada en las siguientes normas rectoras:

“Artículo 13, literal b de la Ley 100 de 1993, el cual rige el derecho a la información o libertad informada; el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, que trata sobre reglamento de funcionamiento de los fondos de pensiones, donde se consagran, entre otros, los derechos y deberes de los afiliados y de las administradoras, régimen de gastos, reglamento que debe ser entregado al afiliado; el artículo 3 del Decreto 1661 de 1994, sobre derecho de retracto y en donde se establece los derechos

y de las administradoras, régimen de gastos, reglamento que debe ser entregado al afiliado; el artículo 3 del Decreto 1661 de 1994, sobre derecho de retracto y en donde se establece los derechos de informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse. De igual manera, le son aplicables a los fondos privados normas del sistema financiero sobre el deber de información (Decreto 663 de 1993, artículos 72.f, 97.1, 98.4 y 325c y d)”REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. LUIS F. BEJARANO CARDOZO

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 005-2019-00653-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

10

Por lo anterior y conforme a lo recaudado se encuentra que no hay prueba documental que acredite satisfecho el deber de información por parte de la accionada PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. en los términos antes previstos.

Respecto del formulario de afiliación se ha decantada por la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Laboral, que:

“Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre -impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep.

o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL , 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964 -2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021). (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustr ación al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las c