TSDJ CLO SL - 760013105005202000139-01-(07-02-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

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AUDIENCIA N°017

Juzgamiento

Santiago de Cali, siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022).

SENTENCIA NÚMERO 015

Acta de Decisión N°007

El Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO OLIVER GALE, en asocio de los Magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO y LUIS GABRIEL MORENO LOVERA integrantes de la SALA DE DECISIÓN LABORAL, proceden a dictar SENTENCIA en orden a resolver la Consulta y Apelación de la Sentencia N° 473 del 25 de noviembre del 2021, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia instaurado por la señora BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., proceso identificado bajo la radicación N° 76001-31-05-005-202000139-01.

ANTECEDENTES

Las pretensiones del libelo están encaminadas a que, se declare por vía judicial la ineficacia de traslado de régimen pensional efectuado desde el RPMPD hacia el RAIS y como secuela de lo anterior se ordene su reincorporación al RPMPD administrado hoy por COLPENSIONES junto con la transferencia de recursos

ineficacia de traslado de régimen pensional efectuado desde el RPMPD hacia el RAIS y como secuela de lo anterior se ordene su reincorporación al RPMPD administrado hoy por COLPENSIONES junto con la transferencia de recursos pensionales, comisiones, gastos, costos entre otros emolumentos producto de la afiliación al RAIS y costas procesales.

Por otro lado, i nforman los hechos que atañen al proceso respecto de la demandante: que nació el 25/07/1962; que efectuó cotizaciones inicialmente al ISS hoy COLPENSIONES desde el 18/07/1985 ; que posteriormente se trasladó el 01/11/1994 a PORVENIR S.A. sin mediar información necesaria, clara y por escrito lo que concierne a las implicaciones del traslado de régimen en su futuro pensional;REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA

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finalmente relata que elevó solicitud de nulidad de traslado de régimen ante las accionadas, sin embargo, las entidades se negaron.

CONTESTACIONES

COLPENSIONES frente a los hechos manifiesta que, son ciertos el 1°, 2°, 3°, 23° y 28°; que son manifestaciones subjetivas de la contraparte el 7°, 14°, 25° y 26°; respecto del resto aduce que no le constan . Se opuso parcialmente a las pretensiones y formuló c omo excepciones las denominadas : INEXISTENCIA DE LA

respecto del resto aduce que no le constan . Se opuso parcialmente a las pretensiones y formuló c omo excepciones las denominadas : INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO; LA INNOMINADA; BUENA FE Y PRESCRIPCIÓN.

PORVENIR S.A. por su parte señala que, son ciertos los hechos 1°, 3°, 7°, del 18° al 21°, 23° y 24°; que no le consta el 2° y 28°; en cuanto a los demás hechos refiere que no son ciertos . Se opuso a las pretensiones y propuso c omo excepciones de mérito: PRESCRIPCIÓN; PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD; COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y BUENA FE.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali resolvió a través de la Sentencia N° 473 del 25 de noviembre del 2021, lo siguiente:

“PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado realizado por la demandante BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA del RPM al RAIS, a través de PORVENIR S.A., en consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin Solución de continuidad.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES EICE, los

Prima Media con Prestación Definida sin Solución de continuidad.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES EICE, los saldos obrantes en las cuentas de ahorro i ndividual de BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA , junto con sus rendimientos. De igual modo, PORVENIR, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el po rcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenor izado de ellos ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CO NDENAR a COLPENSIONES a que una vez PORVENIR S.A. de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los dineros, a convalidar la historia laboral de aportes pensionales en favor de la demandante BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad, para quienes venían afiliados al RPM.

CUARTO: CONDENAR en costas a cargo de cada uno de las demandas PORVENIR y COLPENSIONES – en la suma de un (1) smmlv a favor de la demandante.

QUINTO: En caso de no ser apelada por parte de Colpensiones se remite en Consulta al Tribunal Superior de Cali, por ser desfavorable para esta entidad.”REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA

QUINTO: En caso de no ser apelada por parte de Colpensiones se remite en Consulta al Tribunal Superior de Cali, por ser desfavorable para esta entidad.”REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA

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APELACIONES

COLPENSIONES a través de su apoderada judicial presentó y sustentó su recurso esgrimiendo que, el traslado de régimen goza de plena validez dado que la potestad de realizarlo esta en cabeza del afiliado, además que por edad esta imposibilitada para trasladarse por estricta prohibición legal; que no se probó engaño alguno ni la actora manifestó inconformidad alguna dentro del RAIS a través del tiempo afianzando su decisión de permanencia en dicho régimen; se opone a la condena en costas, toda vez que, la entidad no tuvo injerencia alguna en el acto de traslado, por lo anterior solicita la absolución de las condenas impuestas a Colpensiones.

PORVENIR S.A. por intermedio de su apoderada judicial presentó y sustentó su recurso manifestando que, el acto de trasl ado debió ser analizado con los parámetros legales vigentes para dicha época, es decir para la época en que entró a funcionar el Sistema de Seguridad Social; refiere que, se le exige a los fondos el suministro de información conforme al desarrollo jurisprudencial y m ás amplio que no estaba vigente para la época del traslado sometiéndolos a un imposible, no

a funcionar el Sistema de Seguridad Social; refiere que, se le exige a los fondos el suministro de información conforme al desarrollo jurisprudencial y m ás amplio que no estaba vigente para la época del traslado sometiéndolos a un imposible, no pudiéndose predicar una falta al deber de información, además que era existen varios factores que inciden en la posible pensión que no era posible determinar.

Aduce que, bajo los efectos de la ineficacia de retrotraer todo a un estado anterior, no debería verse avocado el fondo a devolver los gastos de administración, sumas descontadas conforme a la ley para la administración de los recursos que generaron rendimientos, entonces retornar dichos costos con destino a Colpensiones genera un enriquecimiento sin justa causa a favor de esta ultima en disfavor de Porvenir ; refiere que, no es procedente la devolución de las primas de seguros previsionales, toda vez que, durante su estadía en el fondo la actora estuvo cubierta por los riesgos o contingencias de invali dez y sobrevivencia a través de las aseguradoras por lo que se tratan de comisiones ya causadas.

Indica que, devolver las sumas indexadas implicaría un doble cobro; señala que, debe estudiarse la prescripción, puesto que, el acto de afiliación se encuentr a afectado por dicho fenómeno que en ninguna medida afecta el derecho pensional de la actora; finalmente se opone a la condena en costas porque la entidad ejerció debidamente su derecho a la defensa , por lo anterior solicita se absuelva a la entidad de las condenas impuestas.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA

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entidad de las condenas impuestas.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión Preliminar

Se advierte que la providencia en estudio asimismo se conoce en el Grado Jurisdiccional de Consulta por ser adversa a COLPENSIONES, respecto de la cual es garante la Nación (art. 69, inciso 2 CPTSS).

Las partes presentaron alegatos de conclusión los cuales se circunscribe a lo debatido en primera instancia y en el contexto de la providencia se da respuesta a los mismos.

2. Objeto de la Consulta y Apelación

El problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar la eficacia del traslado efectuado por la señora BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA desde el RPMPD administrado previamente por el ISS hoy COLPENSIONES hacia el RAIS regentado por PORVENIR S.A. y en consecuencia establecer si es procedente su retorno al RPMPD junto co n sus recursos pensionales, comisiones, gastos, primas, costos entre otros emolumentos, prescripción, indexación y costas procesales.

3. Caso Concreto

El eje central de discusión estriba en determinar si PORVENIR S.A. le suministró a la señora DIAZ MEJIA información cierta, completa, clara y oportuna previo autorizar su traslado de régimen que le permitiera conocer adecuadamente sus derechos,

la señora DIAZ MEJIA información cierta, completa, clara y oportuna previo autorizar su traslado de régimen que le permitiera conocer adecuadamente sus derechos, obligaciones, beneficios, riesgos y costos inherentes de los dos regímenes coexistentes del Sistema General de Pensiones.

3.1. El Deber de Información en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia e Ineficacia de Traslado

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia Radicación N° 33083 del 22 de noviembre del año 2011, MP. Els y del Pilar Cuello Calderón, rememora las Sentencias del 9 de septiembre del año 2008, Radicaciones N° 31989 y N° 31314, las cuales manifestaron que:

“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras deREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA

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pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transp arencia, vigilancia, y el deber de información.”

“La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.”

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información

información.”

“La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.”

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.”

“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.

“En estas condiciones el engaño, no solo se prod uce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.

“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro indiv idual

“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro indiv idual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.”

La Alta Corporación en Sentencia SL1688-2019 realizó una reseña histórica de la normatividad concerniente al deber de información y su evolución, resaltando que desde el nacimiento del Sistema General de Pensiones las AFPS tienen el deber de informar con transparencia a sus afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo acerca de los aspectos relevantes e inherentes de los regímenes pensionales existentes, veamos:

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información 1Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual

derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionalesREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA

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2Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle 3Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De lo anterior se logra colegir que conforme a la época en que se llevó a cabo el

Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De lo anterior se logra colegir que conforme a la época en que se llevó a cabo el traslado de régimen pensional, es decir, el 01 de noviembre del 1994 esta se enmarca en la primera etapa, entonces sobre PORVENIR S.A. recaía la obligación de dar a conocer a la señora DIAZ MEJIA : “(…) las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”

Por otra parte, frente a los con ceptos de nulidad e ineficacia, es necesario puntualizar que la Corporación de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria en su Sala de Casación Laboral ha indicado que:

“La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en se ntido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.

Por l o expuesto, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades

art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.

Por l o expuesto, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente , consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

(…) Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.”(C.S.J. - SL1688-2019 del 08 -05-2019Radicación N° 68838 - MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)

De lo esbozado se tiene que, resulta errado analizar el presente asunto desde la óptica de las nulidades y sus particularidades exceptuando solo sus consecuenciasREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA

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prácticas1, por ende, el presente asunto gravita en determinar la eficacia del traslado de régimen pensional primigenio, razón por la cual lo que se busca en este tipo de

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prácticas1, por ende, el presente asunto gravita en determinar la eficacia del traslado de régimen pensional primigenio, razón por la cual lo que se busca en este tipo de asuntos no es la comprobación de error, fuerza o dolo, sino desentrañar que información y alcance de la misma proporcionó el fondo pensional acusado para determinar la eficacia del acto cuestionado bajo los parámetros prexistentes.

Cabe destacar que, el efecto consagrado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el cual prescribe que, el empleador o cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor a una multa determinada en la norma y la afiliación respectiva quedará sin efecto, por ende, se observa que la ineficacia de traslado se encuentra regulada en la norma rectora del Sistema Pensional actual desde su creación.

En reciente Sentencia SL2946-2021 del 16 de junio del 2021 de la MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo, reiteró la posición pacifica de la Corte Suprema Sala de Casación Laboral en materia de ineficacia de traslado de régimen pensional, extrayendo los siguientes puntos neurálgicos que se pueden extrapolar al caso objeto de estudio , veamos:

“Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensio nes y se concibió la

veamos:

“Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensio nes y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136 -2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL34642019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL373-2021). (…) De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el m ercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debe estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. ”

1 CSJ - SL2946-2021 “En la medida que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al

de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. ”

1 CSJ - SL2946-2021 “En la medida que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021, la Sala explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: decla rar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).”REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA

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El deber de información se instituyó en cabeza de las AFPS desde la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, además el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información

1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

La regulación del deber de información hacia los consumidores financieros también entiéndanse como afiliados al sistema de pensiones, está igualmente tipificada en las siguientes normas rectoras:

“Artículo 13, literal b de la Ley 100 de 1993, el cual rige el derecho a la información o libertad informada; el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, que trata sobre reglamento de funcionamiento de los fondos de pensiones, donde se consagran, entre otros, los derechos y deberes de los afiliados y de las administradoras, régimen de gastos, reglamento que debe ser entregado al afiliado; el artículo 3 del Decreto 1661 de 1994, sobre derecho de retracto y en donde se establece los derechos de informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse. De igual manera, le son aplicables a los fondos privados normas del sistema financiero sobre el deber

de informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse. De igual manera, le son aplicables a los fondos privados normas del sistema financiero sobre el deber de información (Decreto 663 de 1993, artículos 72.f, 97.1, 98.4 y 325c y d)”

Por lo anterior y conforme a lo recaudado se encuentra que no hay prueba sumaria que acredite satisfecho el deber de información por parte de la accionada PORVENIR S.A. en los términos antes previstos.

Respecto del formulario de afiliación se ha decantada por la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Laboral, que:

“Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre -impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964 -2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021). (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y

(…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y conse cuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017 reiterada en la CSJSL373-2021), entendidoREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. BEATRIZ LEONOR DIAZ MEJIA

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como un procedimiento que garantiza, ante s de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.”

Como lo dicta el precedente, el formato de afiliación y/o traslado no se puede equiparar como consentimiento informado por parte de la actora cuando media ausencia de información o conocimiento del acto que se lleva a cabo y sus consecuencias tanto positivas como negativas, dado que, la libertad de un individuo presupone conocimiento pleno de las consecuencias de una decisión, por ende, sin información suficiente no hay autodeterminación del mismo.

De la carga de la prueba se ha construido que:

presupone conocimiento pleno de las consecuencias de una decisión, por ende, sin información suficiente no hay autodeterminación del mismo.

De la carga de la prueba se ha construido que:

“En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL373-2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no recibir información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación.

Por lo anterior concluye sobre el particular que: “no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la p rueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).”

La Sala considera proporcionada la inversión de la carga probatoria, puesto que, las AFPS como entidades financieras expertas ostentan una posición dominante en materia informativa frente al afiliado lego en asuntos financieros y pensionales tan complejos, configurándose una asimetría que solo se puede contrarrestar por ejemplo al proveer al afiliado o potencial afiliado conocimiento integral de los rasgos

materia informativa frente al afiliado lego en asuntos financieros y pensionales tan complejos, configurándose una asimetría que solo se puede contrarrestar por ejemplo al proveer al afiliado o potencial afiliado conocimiento integral de los rasgos positivos y negativos de cada régimen, situación que no se pudo constatar ante la ausencia de material probatorio que de certeza de la información