TSDJ CLO SL - 760013105007201900594-01-(29-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA ACEVEDO GAVIRIA

DEMANDADOS: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

RADICACIÓN: 76001 31 05 007 2019 00594 01

JUZGADO DE ORIGEN: SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO

ASUNTO: APELACION Y CONSULTA, INEFICACIA DE

TRASLADO.

MAGISTRADO PONENTE: MARY ELENA SOLARTE MELO

ACTA No. 67

Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Conforme lo previsto en el Art. 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, integrada por los Magistrados ANTONIO JOSE VALENCIA MANZANO, GERMAN VARELA COLLAZOS y MARY ELENA SOLARTE ME LO quien la preside, previa deliberación en los términos acordados en la Sala de Decisión, procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, y el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de PROVENIR S.A. respecto de la sentencia No. 84 del 5 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, y dicta la siguiente decisión:

SENTENCIA No. 15

1. ANTECEDENTES

PARTE DEMANDANTE

de Cali, y dicta la siguiente decisión:

SENTENCIA No. 15

1. ANTECEDENTES

PARTE DEMANDANTE

Pretende la demandante se declare la nulidad del traslado realizado del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA -RPMal RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD –RAIS-, se ordene su regreso automático al RPM. (Fl. 2-7).Ordinario de Claudia Patricia Acevedo contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 017 2019 00594 01 Página 2 de 10

PARTE DEMANDADA

COLPENSIONES (Fls. 50 a 54).

La apoderada judicial de la administradora manifiesta ser ciert os los hechos relacionados con el nacimiento de la demandante, su afiliación al RPM, las solicitudes de traslado y la respuesta emitida por esa entidad. Afirma no constarle los demás hechos de la demanda.

Propone como excepciones de fondo las que denomin ó: “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, la innominada, buena fe, prescripción”.

PORVENIR S.A (Fl. 80 a 99).

Admite como ciertos los hechos relacionados con la edad de la demandante y la solicitud de retorno al RPM, niega lo referente a la falta de información al momento del traslado, manifestando que al momento de realizar la afiliación la demandante lo hizo de manera libre y espontánea, completamente informada, recibiendo asesoría de manera verbal por parte de la entidad, con la infor mación suficiente y necesaria para entender las condiciones, beneficios, características y consecuencias que acarrearía tomar la decisión de trasladarse de régimen pensional.

de manera verbal por parte de la entidad, con la infor mación suficiente y necesaria para entender las condiciones, beneficios, características y consecuencias que acarrearía tomar la decisión de trasladarse de régimen pensional.

Presenta oposición a todas y cada una de las pretensiones y formula como excepciones de mérito las que denominó: “prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe”.

DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

El JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI por sentencia 84 del 5 de marzo de 2020, DECLARÓ no probadas las excepciones propuestas.

DECLARÓ la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, y en consecuencia que para todos los efectos legales, la actora nunca se trasladó al RAIS y por lo mismo siempre permaneció en el RPM.Ordinario de Claudia Patricia Acevedo contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 017 2019 00594 01 Página 3 de 10

ORDENÓ a PORVENIR S.A. devolver todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artícul o 1746 del Código Civil, est o es, con los rendimientos que se hubieren causado, junto con el porcentaje de gastos de administración en que hubiere incurrido, previstos en el artículo 13 literal q) y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE APELACIÓN Y CONSULTA

La apoderada judicial de PORVENIR S.A., sustenta su recurso manifestando que

previstos en el artículo 13 literal q) y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE APELACIÓN Y CONSULTA

La apoderada judicial de PORVENIR S.A., sustenta su recurso manifestando que la entidad no vulner ó el derecho de información, pues al momento de realizar la afiliación se cumplió con todas las obligaciones que le asistían de acuerdo a la época, no puede predicarse una falta de información, pues de acuerdo a las normas vigentes a la fecha del traslado, no existía la obligación de hacerlo. Debido a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, las consecuencias jurídicas serian retrotraer la s cosas a su estado inicial, en este sentido PORVENIR S.A. nunca administro los dinero de la demandante, y en ese orden de ideas no se generaron rendimientos, sin lugar a su devolución, como tampoco a la devolución de los gastos de administración, adiciona lmente el despacho aplica el artículo 1746 de Código Civil, el cual es para la declaratoria de nulidad y no de la ineficacia, que es lo que se decretó.

Respecto de la prescripción, es de mencionar que esta ha operado, pues la afiliación se realizó en 19 97, y no está en discusión el derecho pensional de la demandante, púes el fondo no desconoce el derecho a pensión de vejez. Finalmente cabe manifestar que el deber de información no solo se exige a la AFP, sino que la demandante tiene el deber de informarse diligentemente, sobre el sistema general de pensiones.

Se examina también por consulta en favor de COLPENSIONES -artículo 69 CPTSS, modificado por el artículo 14, Ley 1149 de 2007-.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

sistema general de pensiones.

Se examina también por consulta en favor de COLPENSIONES -artículo 69 CPTSS, modificado por el artículo 14, Ley 1149 de 2007-.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

ALEGATOS DE CONCLUSIÓNOrdinario de Claudia Patricia Acevedo contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 017 2019 00594 01 Página 4 de 10

Conforme el Art . 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, se corrió traslado a las partes por un término de cinco (5) días para que presenten alegatos de conclusión.

Dentro del plazo conferido, presentó alegatos de conclusión PORVENIR S.A.

2. CONSIDERACIONES

No advierte la sala violación de derecho fundamental alguno, así como tampoco ausencia de presupuestos procesales que conlleven a una nulidad.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO

Con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, la Sala procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿Es ineficaz e l traslado de régimen de la demandante?, o por el contrario, ¿es válida su afiliación al RAIS?, y de ser lo primero, ¿procede su retorno automático al RPM, con la devolución de los dineros recibidos con motivo de su afili ación, en la forma decidida por el a quo? Se debe estudiar si es procedente el reintegro de los rendimientos y gastos de administración, y si prospera la prescripción.

2.2. SENTIDO DE LA DECISIÓN

La sentencia se adicionará, por las siguientes razones:

Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b) de la

2.2. SENTIDO DE LA DECISIÓN

La sentencia se adicionará, por las siguientes razones:

Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado , quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.”

Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier person a natural o jurídica que: “impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliaciónOrdinario de Claudia Patricia Acevedo contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 017 2019 00594 01 Página 5 de 10

y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.

Por su parte, el artículo 3° del Decreto 692 de 1994, señala que los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

Y a su vez, el inciso 2° del Art. 2 del Decreto 1642 de 1995, que reglamenta la

cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

Y a su vez, el inciso 2° del Art. 2 del Decreto 1642 de 1995, que reglamenta la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regí menes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador , y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”

La demandante venía vinculada válidamente al RMP desde el 10 de noviembre de 1987 (fl. 58 Exp. Advo.) hasta el 30 de junio de 1997 (fl. 38), fecha en la que se reporta un traslado de régimen a PORVENIR S.A., fondo pensional al que se encuentra afiliada hasta la fecha, valido a partir del 1 de diciembre de 1997 (f l. 102).

El artículo 11 del Decreto 692 de 1994, establece que el trámite para la selección y vinculación que implica la aceptación de las condiciones propias del régimen para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, debe ser libre y voluntario por parte del afiliado, manifestando sin lugar a dudas, que exista la voluntad y el consentimiento debidamente informado de cuáles son las condiciones en las que se va a verificar esa vinculación.

Cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, en el formulario se deberá consignar que la decisión de trasladarse se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, para lo cual el formulario puede contener la leyenda pre impresa en ese sentido, pero esto no libera a las admini stradoras de la

se deberá consignar que la decisión de trasladarse se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, para lo cual el formulario puede contener la leyenda pre impresa en ese sentido, pero esto no libera a las admini stradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, sus beneficios y desventajas.Ordinario de Claudia Patricia Acevedo contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 017 2019 00594 01 Página 6 de 10

A este respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 3 de septiembre d e 2014 , radicación 46292, SL12136 MP. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, puntualizó que para efectos de optar por alguno de los dos (2) regímenes pensionales existentes “…el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad de que t al manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción , en caso de que ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nueva mente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»;…”

Refiere además la Corporación que, cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la conservación del régimen de prima media con ley 100 de 1993 y sus reformas, o la imposibilidad de a cceder a la pensión de vejez, se hace necesario, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento , garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente

1993 y sus reformas, o la imposibilidad de a cceder a la pensión de vejez, se hace necesario, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento , garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, de otro modo no puede explicarse el cambio d e un régimen al otro, pues a su juicio, “no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales , ni puede estimarse satisfecho tal r equisito con una simple expresión genérica ; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.”

Además, ha establecido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, las AFP tiene el deber de brindar información a los afiliados o usuarios sobre el sistema pensional, correspondiendo a los jueces evaluar el cumplimien to de esta obligación; sin que sea suficiente para acreditar el cumplimiento de este deber, el simple consentimiento plasmado en el formulario de afiliación, por lo que se requiere de un « consentimiento informado», pues se trata de que el afiliado tenga elementos de juicio que le permitan evaluar la trascendencia de la decisión que adopta, correspondiendo la carga de la prueba respecto a estos aspectos relacionados con el s uministro de información a los fondos de pensiones, operando una inversión de la carga probatoria en favor del afiliado demandante1.

adopta, correspondiendo la carga de la prueba respecto a estos aspectos relacionados con el s uministro de información a los fondos de pensiones, operando una inversión de la carga probatoria en favor del afiliado demandante1.

1 CSJ SL 31989, 9 sep. 2008; CSJ SL 31314, 9 sep. 2008; CSJ SL 33083, 22 nov. 2011; CSJ SL12136-2014; CSJ SL194472017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; SL19447-2017; SL 1452-2019; SL 4360-2019.Ordinario de Claudia Patricia Acevedo contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 017 2019 00594 01 Página 7 de 10

Acorde con lo anterior, era necesario e imprescindible que PORVENIR S.A., al momento de suscribir el formulario de vinculación con el cual se dio el traslado de régimen, le suministrara al afiliado una “suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras”, situación que no aconteció, pues la única prueba que reposa en el expediente es la suscripción de un fo rmulario de “ solicitud de vinculación” (fl. 38), situación que no resulta suficiente para lograr este cometido, pese a que en él se impone en forma genérica la leyenda de que la escogencia del Régimen de Ahorro Individual se realizó “en forma libre, espont ánea y sin presiones”.

Así pues, no se demuestra que PORVENIR S.A haya desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que en últimas representaba dicho acto jurídico

presiones”.

Así pues, no se demuestra que PORVENIR S.A haya desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que en últimas representaba dicho acto jurídico de incorporación al RAIS, pues lo cierto es que no se realizó ninguna proyecci ón sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS, ni se le informó respecto de la diferencia en el pago de aportes, y demás condiciones y diferencias entre los dos regímenes pensionales, así como beneficios y desventajas, con lo cual se concluye que no ha cumplido con la carga probatoria que les incumbe a la luz de lo dicho por la jurisprudencia2.

No hay prueba en el expediente, y tenían PORVENIR S.A., la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del CC., omisión con la cual se genera la ineficacia del cambio de régimen, en razón a que la vinculación o afiliación al RAIS en estos términos no es válida.

Así las cosas, resulta procedente la devolución de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, junto con el porcentaje de gastos de administración en que hubiere incurrido, previstos en el artículo 13 literal q) y el artículo 20 de la L ey 100 de 1993, tal como lo dispuso el juez de instancia, siendo

rendimientos que se hubieren causado, junto con el porcentaje de gastos de administración en que hubiere incurrido, previstos en el artículo 13 literal q) y el artículo 20 de la L ey 100 de 1993, tal como lo dispuso el juez de instancia, siendo necesario adicionar la sentencia de instancia, para establecer que la devolución de

2 CSJ 1421-2019, CSJ SL2817 de 2019.Ordinario de Claudia Patricia Acevedo contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 017 2019 00594 01 Página 8 de 10

los gastos de administración ya referidos, debe hacerse con cargo al propio patrimonio de PORVENIR S.A., co nforme lo señala la jurisprudencia 3, así como para imponer la obligación a COLPENSIONES S.A., de aceptar el traslado sin solución de continuidad, ni cargos adicionales a la afiliada.

Respecto a la excepción de prescripción que fuera propuesta por las demandadas, considera la sala que no prospera, pues en tratándose de derechos en materia de seguridad social, como lo es la libre escogencia de régimen, se tornan imprescriptibles e irrenunciables conforme lo señala el artículo 48 de la CP y la jurisprudencia4.

No hay lugar a aceptar los argumentos expuestos PORVENIR S.A. en su recurso frente a la no devolución del porcentaje destinado a los gastos de administración y rendimientos, pues la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia ha señalado en reiteradas ocasiones que la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional del afiliado, trae como consecuencia retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de que se produjera dicho

en Sentencia ha señalado en reiteradas ocasiones que la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional del afiliado, trae como consecuencia retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de que se produjera dicho traslado, como si ese acto jur ídico jamás se hubiese producido, siendo también procedente el reintegro de dichos rendimientos y gastos de administración por parte de las AFP del RAIS, estos últimos con cargo a su propio patrimonio. Para el efecto se pueden consultar las sentencias SL 31989-2008, SL4964-2018, SL49892018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL 3464-2019 y SL4360-19.

Respecto de la aplicación del artículo 1746 del Código Civil, que de acuerdo a recurso interpuesto, únicamente es válido para efectos de la nulidad de traslado y no como ineficacia, como se declaró por parte del a quo, es de anotar que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sus decisiones ha utilizado de manera indistinta los dos términos, así en sentencia SL 3464 -2019 radicado 76284, sostuvo: “En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ

3 “Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de a dministración y

a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de a dministración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)”. 4 CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL2817-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL4559-2019,Ordinario de Claudia Patricia Acevedo contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 017 2019 00594 01 Página 9 de 10

SL1688-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante)” , por tanto no hay lugar a dar prosperidad al argumento del recurrente.

Conforme a lo expuesto, se modificará la sentencia bajo estudio, condenando en costas en esta instancia a la demandada PORVENIR S.A., en favor de la demandante, dada la no prosperidad de la alzada. No se causan costas por la consulta <artículo 392 CPC, modificado artículo 365 CGP, aplicable por analogía, artículo 145 CPTSS>.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la

artículo 145 CPTSS>.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- ADICIONAR el numeral TERCERO de la Sentencia 84 del 5 de marzo de 2020 proferida por el JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, en el sentido de IMPONER a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado de la afiliada sin solución de continuidad ni cargos adicionales. CONFIRMANDO en lo demás el numeral.

SEGUNDO.- ADICIONAR el numeral CUARTO de la Sentencia 84 del 5 de marzo de 2020 proferida por el JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, en el sentido de establecer que PORVENIR S.A a debe devolver con cargo a su propio patrimonio, el porcentaje de los gastos de administración, previstos en el artículo 13, literal q) y a rtículo 20 de la Ley 100 de 1993 por los periodos en que administró las cotizaciones de la demandante. CONFIRMANDO en lo demás el numeral.

TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia 84 del 5 de marzo de 2020

proferida por el JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI.

CUARTO.- COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A., en favor de la demandante. Se fijan como agencias en derecho un valor de $900.000. Sin costas por la consulta. Las costas impuestas serán liquidadas conforme el Art. 366 del

CUARTO.- COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A., en favor de la demandante. Se fijan como agencias en derecho un valor de $900.000. Sin costas por la consulta. Las costas impuestas serán liquidadas conforme el Art. 366 del C.G.P.Ordinario de Claudia Patricia Acevedo contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 017 2019 00594 01 Página 10 de 10

QUINTO.- NOTIFIQUESE esta decisión mediante inserción en la página web de la Rama Judicial. https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho-006-de-la-salalaboral-del-tribunal-superior-de-cali/16

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARY ELENA SOLARTE MELO

ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO GERMAN VARELA COLLAZOS

Firmado Por:

MARY ELENA SOLARTE MELO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 006 De La Sala Laboral Del Tribunal Superior De Cali

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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