TSDJ CLO SL - 760013105007202000114-01-(29-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: GLORIA MILLAN GRAJALES DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 007 2020 00114 01

JUZGADO DE ORIGEN: SEPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO

ASUNTO: CONSULTA, INEFICACIA DE TRASLADO

MAGISTRADA PONENTE: MARY ELENA SOLARTE MELO

ACTA No. 71

Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Conforme lo previsto en el Art. 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, integrada por los Magistrados ANTONIO JOSE VALENCIA MANZANO, GERMAN VARELA COLLAZOS y MARY ELENA SOLARTE MELO quien la preside, previa deliberación en los términos acordados en la Sala de Decisión, procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, respecto de la sentencia No. 188 del 7 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, y dicta la siguiente decisión:

SENTENCIA No. 18

1. ANTECEDENTES

PARTE DEMANDANTE

Pretende la demandante se declare la ineficacia del traslado realizado del

de Cali, y dicta la siguiente decisión:

SENTENCIA No. 18

1. ANTECEDENTES

PARTE DEMANDANTE

Pretende la demandante se declare la ineficacia del traslado realizado del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA -RPM-, al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CONOrdinario de Gloria Millán Grajales contra Colpensiones y Colfondos Rad. 760013105 007 2020 00114 01 Página 2 de 8

SOLIDARIDAD –RAISy se ordene su regreso automático al RPM. (Pdf. 01 – Pág. 6).

PARTE DEMANDADA

COLPENSIONES (Pdf. 10)

Admite como ciertos los hechos relacionados con la afiliación inicial de la demandante al RPM y su traslado al RAIS, la solicitud de nulidad de traslado y la respuesta negativa de la entidad, manifestando no constarle los demás hechos de la demanda.

Presenta oposición a todas y cada una de las pretensiones y formula como excepciones de mérito las que denominó: “inexistencia de la obligación, la innominada, buena fe y prescripción”.

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (Pdf. 07 – Pág. 2).

Manifestó que se allana a las pretensiones de la demanda conforme al artículo 98 del CGP.

DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

El JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI por sentencia No. 188 del 7 de septiembre de 2020, DECLARÓ no probadas las excepciones propuestas.

DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

El JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI por sentencia No. 188 del 7 de septiembre de 2020, DECLARÓ no probadas las excepciones propuestas.

DECLARÓ la ineficacia del traslado del RPM al RAIS; en consecuencia que la actora nunca se trasladó al RAIS y siempre permaneció en el RPM;

ORDENÓ a COLFONDOS S.A. devolver todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e interes es como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, con los rendimientos que se hubieren causado, junto con el porcentaje de gastos de administración.Ordinario de Gloria Millán Grajales contra Colpensiones y Colfondos Rad. 760013105 007 2020 00114 01 Página 3 de 8

CONSULTA

Se examina el presente asunto en razón del grado jurisdiccional de c onsulta dispuesto por el legislador en favor de COLPENSIONES, conforme a lo estipulado en el artículo 69 CPTSS, modificado por el artículo 14, Ley 1149 de 2007.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Conforme el Art. 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, se corrió traslado a las partes por un término de cinco (5) días para que presenten alegatos de conclusión.

Dentro del plazo conferido, presentaron alegatos de conclusión la parte demandante y COLPENSIONES.

2. CONSIDERACIONES

partes por un término de cinco (5) días para que presenten alegatos de conclusión.

Dentro del plazo conferido, presentaron alegatos de conclusión la parte demandante y COLPENSIONES.

2. CONSIDERACIONES

No advierte la sala violación de derecho fundamental alguno, así como tampoco ausencia de presupuestos procesales que conlleven a una nulidad.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO

Con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, la Sala procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿Es ineficaz el traslado de régimen de la demandante?, o por el contrario, ¿es válida su afiliación al RAIS?, y de ser lo primero, ¿procede su retorno automático al RPM, con la devolución de los dineros recibidos con motivo de su afil iación, en la forma decidida por el a quo?

2.2. SENTIDO DE LA DECISIÓN

La sentencia se adicionará, por las siguientes razones:

Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstosOrdinario de Gloria Millán Grajales contra Colpensiones y Colfondos Rad. 760013105 007 2020 00114 01 Página 4 de 8

por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.”

traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.”

Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona natural o jurídica que: “impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afili ación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “ La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.

Por su parte, el artículo 3° del Decreto 692 de 1994, señala que los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

Y a su vez, el inciso 2° del Art. 2 del Decreto 1642 de 1995, que reglamenta la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por par te del trabajador , y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”

La demandante venía vinculada válidamente al RPM desde el 1º de septiembre de 1980 (Pdf. 01 – Pág. 20), hasta el 14 de abril de 2000 (Pdf. 01 – Pág. 41), fecha en la que se reporta un traslado de régimen a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y

1980 (Pdf. 01 – Pág. 20), hasta el 14 de abril de 2000 (Pdf. 01 – Pág. 41), fecha en la que se reporta un traslado de régimen a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, fondo pensional al que se encuentra afiliada hasta la fecha.

El artículo 11 del Decreto 692 de 1994, establece que el trámite para la selección y vinculación que implica la aceptación de las condiciones propias del régimen para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, debe ser libre y voluntario por parte del afiliado, manifestando sin lugar a dudas, que ex ista la voluntad y el consentimiento debidamente informado de cuáles son las condiciones en las que se va a verificar esa vinculación.Ordinario de Gloria Millán Grajales contra Colpensiones y Colfondos Rad. 760013105 007 2020 00114 01 Página 5 de 8

Cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, en el formulario se deberá consignar que la decisión de trasladarse se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, para lo cual el formulario puede contener la leyenda pre impresa en ese sentido, pero esto no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, sus beneficios y desventajas.

A este respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 3 de septiembre de 2014, radicación 46292, SL12136 MP. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, puntualizó que para efectos de optar por alguno de los

sentencia del 3 de septiembre de 2014, radicación 46292, SL12136 MP. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, puntualizó que para efectos de optar por alguno de los dos (2) regímenes pensionales existentes “…el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad de que tal man ifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción, en caso de que ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»;…”

Refiere además la Corporación que, cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la conservación del régimen de prima media con ley 100 de 1993 y sus reformas, o la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se hace necesario, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento , garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, pues a su juicio, “no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica ; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.”

Además, ha establecido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, las

documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.”

Además, ha establecido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, las AFP tiene el deber de brindar información a los afiliados o usuarios sobre el sistema pensional, correspondiendo a los jueces evaluar el cumplimiento de esta obligación; sin que sea suficiente para acreditar el cumplimiento de este deber, el simple consentimiento plasmado en el formulario de afiliación, por lo que se requiere de un «consentimiento informado», pues se trata de que el afiliado tenga elementos de juicioOrdinario de Gloria Millán Grajales contra Colpensiones y Colfondos Rad. 760013105 007 2020 00114 01 Página 6 de 8

que le permitan evaluar la trascendencia de la decisión que adopta, correspondiendo la carga de la prueba respecto a estos aspectos relacionados con el s uministro de información a los fondos de pen siones, operando una inversión de la carga probatoria en favor del afiliado demandante1.

Acorde con lo anterior, era necesario e imprescindible que COLFONDOS S.A., al momento de suscribir el formulario de vinculación con el cual se dio el traslado de régimen, le suministrara a la afiliada una “suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras”, situación que no aconteció, pues la única prueba que reposa en el expediente es la suscripción de un formulario de “ solicitud de vinculación” (Pdf. 01 – Pág. 19), elemento que no resulta suficiente para lograr este

posibles consecuencias futuras”, situación que no aconteció, pues la única prueba que reposa en el expediente es la suscripción de un formulario de “ solicitud de vinculación” (Pdf. 01 – Pág. 19), elemento que no resulta suficiente para lograr este cometido, pese a que en él se impone en forma genérica la leyenda de que la escogencia del Régimen de Ahorro Individual se realizó “en forma libre, espontánea y sin presiones”.

Así pues, no se demuestra que COLFONDOS S.A. hubiera desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que en últimas representaba dicho acto jurídico de incorporación al RAIS, pues lo cierto es que no se realizó ninguna proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensi ón en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS, ni se le informó respecto de la diferencia en el pago de aportes, y demás condiciones y diferencias entre los dos regímenes pensionales, así como beneficios y desventajas, con lo cual se concluye que no ha cumplido con la carga probatoria que les incumbe a la luz de lo dicho por la jurisprudencia2.

No hay p rueba en el expediente, y tenía COLFONDOS S.A . la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del CC., sin embargo, la postura de la entidad demandada en primera instancia fue allanarse a las pretensiones elevadas por activa, y al adoptar dicha determinación, dio lugar a que el despac ho judicial concluya en la configuración de la ineficacia en el cambio de régimen, en

de la entidad demandada en primera instancia fue allanarse a las pretensiones elevadas por activa, y al adoptar dicha determinación, dio lugar a que el despac ho judicial concluya en la configuración de la ineficacia en el cambio de régimen, en razón a que la vinculación o afiliación al RAIS en estos términos no es válida.

1 CSJ SL 31989, 9 sep. 2008; CSJ SL 31314, 9 sep. 2008; CSJ SL 33083, 22 nov. 2011; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL49642018; CSJ SL4989-2018; SL19447-2017; SL 1452-2019; SL 4360-2019. 2 CSJ 1421-2019, CSJ SL2817 de 2019.Ordinario de Gloria Millán Grajales contra Colpensiones y Colfondos Rad. 760013105 007 2020 00114 01 Página 7 de 8

Así las cosas, resulta procedente la devolución de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora , tal como lo ordenó el a quo, debiendo adicionar la decisión para ordenar que el porcentaje de gastos de administración previstos en el artículo 13 literal q) y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 sean dev ueltos debidamente indexados con cargo al p ropio patrimonio de COLFONDOS S.A., pues así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia sala de Casación Laboral, entre otras en Sentencia SL 1688-2019, radicación 688383.

Respecto a la excepción de prescripción que fuera propuesta por COLPENSIONES, considera la sala que no prospera, pues en tratándose de derechos en materia de

Casación Laboral, entre otras en Sentencia SL 1688-2019, radicación 688383.

Respecto a la excepción de prescripción que fuera propuesta por COLPENSIONES, considera la sala que no prospera, pues en tratándose de derechos en materia de seguridad social, como lo es la libre escogencia de régimen, se tornan imprescriptibles e irrenunciables conforme lo señala e l artículo 48 de la CP y la jurisprudencia4.

Conforme a lo expuesto, se modifi cará la sentencia bajo estudio . No se causan costas en esta instancia por la consulta <artículo 392 CPC, modificado artículo 365 CGP, aplicable por analogía, artículo 145 CPTSS>.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- ADICIONAR el numeral CUARTO de la Sentencia No. 1 88 del 7 de septiembre de 2020 , proferida por el JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI , e n el sentido de establecer que CONFONDOS S.A. debe devolver el porcentaje de los gastos de administración por los periodos en que administró las cotizaciones de la demandante, debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio. CONFIRMANDO en lo demás el numeral.

3 Está probado que la AFP accionada consignó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que la demandante tenía en su cuenta individual con

sus rendimientos (f.° 98 a 101), sin embargo, no existe constancia de que hubiese de vuelto también los valores correspondientes a gastos de administración, los cuales según se expuso en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964 -2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos.

En tal sentido, se ordenará a la AFP accionada la devolución de esos dineros, debidamente indexados.

4 CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL2817-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL4559-2019,Ordinario de Gloria Millán Grajales contra Colpensiones y Colfondos Rad. 760013105 007 2020 00114 01 Página 8 de 8

SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia 188 del 7 de septiembre de 2020, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI.

TERCERO.- Sin costas en esta instancia por la consulta.

CUARTO.- NOTIFIQUESE esta decisión mediante inserción en la página web de la Rama Judicial. https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho-006-de-la-salalaboral-del-tribunal-superior-de-cali/16

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARY ELENA SOLARTE MELO

ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO GERMAN VARELA COLLAZOS

Firmado Por:

MARY ELENA SOLARTE MELO

MARY ELENA SOLARTE MELO

ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO GERMAN VARELA COLLAZOS

Firmado Por:

MARY ELENA SOLARTE MELO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 006 De La Sala Laboral Del Tribunal Superior De Cali

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