TSDJ CLO SL - 760013105007202000135-01-(29-09-2023)

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PROCESO: ORDINARIO

DEMANDANTE: ELÍAS ALEJANDRO PINEDA CRUZ

DEMANDADO: CERVECERÍA DEL VALLE Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS S.A.

PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 760013105 007 2020 00135 01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

PROCESO ORDINARIO

DEMANDANTE ELÍAS ALEJANDRO PINEDA CRUZ

DEMANDADO

CERVECERÍA DEL VALLE S.A., AGENCIA DE SERVICIOS

LOGÍSTICOS ASL S.A.

PROCEDENCIA JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI RADICADO 760013105 007 2020 00135 01

INSTANCIA SEGUNDA – APELACIÓN PROVIDENCIA SENTENCIA No. 231 del 29 de septiembre de 2023

TEMA Y

SUBTEMAS

CONTRATO REALIDAD, TERCERIZACIÓN LABORAL,

INTERMEDIACIÓN.

DECISIÓN CONFIRMA Y REVOCA PARCIALMENTE

Hoy, veintinueve (29) de septiembre de dos mil vein titrés (2023) , conforme lo previsto en el Art. 13 de la Ley 2213 de 2022, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala Cuarta de Decisión Laboral y como magistrada ponente ALEJANDRA MARÍA ALZATE VERGARA, proceden a resolver el recurso de apelación de la Sentencia No. 230 del 22 de septiembre de 2020 , proferida por el Juzgado Octavo

MARÍA ALZATE VERGARA, proceden a resolver el recurso de apelación de la Sentencia No. 230 del 22 de septiembre de 2020 , proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el señor ELÍAS ALEJANDRO PINEDA CRUZ en contra del CERVECERÍA DEL VALLE S.A. , AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL S.A. bajo la radicación 760013105 007 2020 00135 01.

ANTECEDENTES PROCESALES

El señor ELÍAS ALEJANDRO PINEDA CRUZ demandó a CERVECERÍA DEL VALLE S.A. para que se declare entre ellos hubo un contrato de trabajo desde el 17 de febrero de 2010 hasta el 15 de mayo de 2017 , tras haberse superado el termino legal de contratación; que como trabajador en misión hizo la AGENCIA DE2

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DEMANDANTE: ELÍAS ALEJANDRO PINEDA CRUZ

DEMANDADO: CERVECERÍA DEL VALLE Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS S.A.

PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 760013105 007 2020 00135 01

SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL S.A.; así también pide se condene al empleador a reintegrarlo al cargo que desempeñaba y al pago de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta que se haga efectivo el reintegro.

Pretende además se condene a las demandadas solidariamente al pago de reajustes

reintegrarlo al cargo que desempeñaba y al pago de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta que se haga efectivo el reintegro.

Pretende además se condene a las demandadas solidariamente al pago de reajustes por nivelación salarial comparándolo para el efecto con los trabajadores vinculados directamente con CERVECERÍA DEL VALLE S.A. , así como al pago de la sanción moratoria del artículo 99 de la ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías, la del artículo 65 del CST por el pago deficitario de prestaciones a la terminación del contrato y al reajuste de beneficios convencionales.

Como hechos de la demanda, en sustento de sus peticiones, indicó que suscribió contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con la AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL S.A. desde el 17 de febrero de 2010 hasta el 15 de mayo de 2017, para prestar sus servicios a CERVECERÍA DEL VALLE S.A. , en el cargo de montacarguista en la planta de Bavaria.

Explica que el 17 de febrero del 2010 suscribió contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con fecha de culminación el 16 de agosto de 2010 , el cual se prorrogó por varios periodos más y que, el 15 de enero de 2011, suscribió un otrosí con la AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS S.A. para continuar con el contrato de trabajo a término indefinido y perduró como trabajador en misión en Cervecería del Valle S.A. hasta el 28 de abril de 2017.

Asegura que cumplía funciones en un horario de trabajo y bajo la subordinación de

trabajo a término indefinido y perduró como trabajador en misión en Cervecería del Valle S.A. hasta el 28 de abril de 2017.

Asegura que cumplía funciones en un horario de trabajo y bajo la subordinación de Cervecería del Valle y que se le pagaba un salario básico $981.807 mensuales que se incrementaba con recargos nocturnos, festivos y horas extras, para un promedio mensual $177.213 . Q ue l as labores desempeñadas no eran provisionale s, transitorias, ni por picos de producción, sino permanentes, propias del objeto social de Cervecería del Valle S.A.

Que el 21 de octubre de 2014 se afilió al SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES

DE LA INDUSTRIA DE LAS BEBIDAS, ALIMENTOS, SISTEMA AGROALIMENTARIO

AFINES Y SIMILARES EN COLOMBIA SINALTRAINBEC, subdirectiva Yumbo.3

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DEMANDADO: CERVECERÍA DEL VALLE Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS S.A.

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Que, el 28 de abril de 2017 se le informa de manera escrita la terminación del contrato de trabajo a partir del 15 de mayo de 2017 invocándose como justa causa el artículo 47 Numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo.

Afirma que la organización sindical UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LAS BEBIDAS, ALIMENTOS, SISTEMA AGROALIMENTARIO UTIBAC, sub directiva

el artículo 47 Numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo.

Afirma que la organización sindical UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LAS BEBIDAS, ALIMENTOS, SISTEMA AGROALIMENTARIO UTIBAC, sub directiva Yumbo, le presentó a ASL S.A. pliego de peticiones en favor de los trabajadores sindicalizados, pero la empresa hasta la fecha de presentación de la demanda se había negado a iniciar las conversaciones y que al estar afiliado al sindicato al momento del despido gozaba de fuero circunstancial, por encontrarse los trabajadores en conflicto colectivo de trabajo.

Señala que SINALTRAINBEC y UTIBAC tienen firmada una convención colectiva con la empresa CERVECERÍA DEL VALLE S.A. S.A. , la cual ti ene una vigencia del 1 de septiembre de 2017 hasta el 31 de julio de 2019.

Por Auto interlocutorio No. 1469 de 12 de agosto de 2020, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali admitió la demanda y ordenó la notificación de los demandados.

La AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS S.A. dio contestación a la demanda aceptando la suscripción del contrato de trabajo a término fijo con el actor y su renovación.

Aduce que el demandante nunca prestó los servicios a CERVECERÍA DEL VALLE S.A. y que laboraba en el centro de distribución entregado a la empresa ASL S.A. en comodato en cumplimiento del contrato comercial de operación logística.

Afirma que el actor s iempre estuvo subordinado a ASL S.A., empresa autónoma e

y que laboraba en el centro de distribución entregado a la empresa ASL S.A. en comodato en cumplimiento del contrato comercial de operación logística.

Afirma que el actor s iempre estuvo subordinado a ASL S.A., empresa autónoma e independiente que no presta servicios de temporal o de enviar trabajadores en misión. Señala que UTIBAC el 27 de junio de 2017 fue notificada de citación a las instalaciones de la empresa para abrir un espacio, ser escuchados y que el pliego de peticiones fue radicado después de que la empres a notificara a las personas que4

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DEMANDANTE: ELÍAS ALEJANDRO PINEDA CRUZ

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PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 760013105 007 2020 00135 01 trabajaban en centro de operación de CERVECERÍA DEL VALLE que esta había sido asignada por medio de licitación pública a otra empresa.

Señala que el pliego de peticiones fue presentado por UTIBAC con quien nunca se iniciaron negociaciones pues la empresa no tiene sindicatos adscritos a su nombre.

La CERVECERÍA DEL VALLE S.A. dio respuesta a la demanda indicando que no le consta que el demandante haya celebrado contrato de trabajo con la AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL S.A., como tampoco le constan los extremos temporales de la misma, pues el demandante no ha sostenido vinculo de ninguna índole con CERVECERÍA DEL VALLE S.A.

SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL S.A., como tampoco le constan los extremos temporales de la misma, pues el demandante no ha sostenido vinculo de ninguna índole con CERVECERÍA DEL VALLE S.A.

Asegura que entre la CERVECERÍA DEL VALLE S.A. y la A GENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS S.A. existía un contrato de operación logística, el cual ejecutó bajo su propia cuenta y riesgo, con libertad, autonomía técnica, administrativa y directiva.

Propone en su defensa las excepciones de inexistencia de la causa y la obligación, inexistencia de solidaridad, falta de título y de causa en las pretensiones de la demanda, prescripción, buena fe, compensación, pago, inexistencia de fuero circunstancial.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali decidió el litigio mediante la Sentencia No. 303 del 11 de diciembre de 2020 en la que declaró la existencia de la relación laboral entre el demandante y CERVECERIA DEL VALLE S.A., absolvió de las demás pretensiones relativas al reintegro, nivelación salarial y reajustes y, condenó en costas al actor.

En sustento de la decisión el a quo indicó que se probó la existencia de la relación laboral entre el demandante y la cervecería demandada por cuanto se acredita que el actor desempeñaba labores de montacarguista en la planta de la propiedad de CERVECERÍA DEL VALLE, sociedad que ejercía el control de su labor, precisando que las funciones del demandante eran propias del objeto social de esta compañía, como5

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CERVECERÍA DEL VALLE, sociedad que ejercía el control de su labor, precisando que las funciones del demandante eran propias del objeto social de esta compañía, como5

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DEMANDADO: CERVECERÍA DEL VALLE Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS S.A.

PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 760013105 007 2020 00135 01 lo es la fabricación de bebidas, y en conse cuencia, indicó que no se hallan razones justificables para la tercerización.

Adujo el a quo que ASL S.A. no cuenta con estructura propia y pretende ser lo maquillando un contrato de comodato respecto de la estructura y maquinaria , así esconder un contrato de trabajo entre el demandante y Cervecería del Valle, cuando realmente solo es un proveedor de personal.

Respecto al fuero circunstancia l, refiere que el demandante no prueba que el sindicato al que estaba afiliado haya presentado al empleador pliego de peticiones. Además, no aporta certificados de existencia de estos sindicatos, por lo tanto, negó el reintegro pretendido al no probarse la garantía.

Respecto a la nivelación salarial, considera que no e ncuentra sustento de las referidas nivelaciones, pues no se acreditan los salarios o prestaciones diferenciales con sus pares o cargos de trabajadores contratados directamente por la demandada Cervecería del Valle.

APELACIÓN

Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante presentó recurso

con sus pares o cargos de trabajadores contratados directamente por la demandada Cervecería del Valle.

APELACIÓN

Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación aduciendo que, si bien no pudo acreditar documentalmente e l fuero circunstancial, la demandada en la contestación no lo niega y que admite que se entregó un pliego de peticiones, configurándose una violación flagrante al fuero circunstancial y dándole sustento a las pretensiones del reintegro y demás pretensiones que se desglosan de esa pretensión.

La demandada CERVECERÍA DEL VALLE también presentó recurso de apelación, alegando que en este caso no exist ió un contrato realidad con el señor Elías Alejandro Pineda. Aduce que quedó demostrado que había una plena dependencia y autonomía directiva, técnica y financiera por parte de ASL , empresa que no solamente le prestaba l os servicios a Cervecería del Valle, sino a muchas otras empresas como Recamier y JGB.6

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DEMANDADO: CERVECERÍA DEL VALLE Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS S.A.

PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 760013105 007 2020 00135 01

Sostuvo que se demostró que en CERVECERÍA DEL VALLE no existe la labor de montacarguista y que no está dentro de su objeto social y, aunque lo estuviera, es viable que , si aparece la función de cadena logística, este puede desligarse o

Sostuvo que se demostró que en CERVECERÍA DEL VALLE no existe la labor de montacarguista y que no está dentro de su objeto social y, aunque lo estuviera, es viable que , si aparece la función de cadena logística, este puede desligarse o descentralizarse a un tercero para ejecutarlo de manera independiente y autónoma. Señala que ASL S.A. ejecuta los servicios de manera independiente y autónoma, que las herramientas de trabajo eran entregadas por ASL, los montacargas en el que ejercían sus funciones eran de DISTOYOYA S .A.S, una empresa completamente diferente a Cervecería del Valle y, el centro de distribución era entregado en comodato a la empresa ASL.

En cuanto al fuero circunstancial, solicit a se ratifique la inexistencia principalmente porque el demandante no estaba al momento de su despido amparado por el mismo, no se encontraba afiliado a la organización sindical, no se prueba ni siquiera su afiliación a la organización UTIBAC así él lo manifieste y segundo, el supuesto conflicto colectivo se inició fue con UTIBAC y ASL y nunca con Cervecería del Valle, por lo tanto , los efectos de ese fuero circunstancial no pueden ser traslados a la empresa.

La demandada ASL S.A., apeló la decisión de primera instancia argumentando que, con la documentación aportada y los contratos de los demás clientes, se demostró que la empresa es un operador logístico autónomo especializado , que desempeña sus funciones no solo con este cliente, sino que tiene la autonomía económica y administrativa para ejecutarlos con otras personas en diversas instalaciones, bien sean propias o in house.

Alega que se demostró esta autonomía administrativa y financiera de ASL, que no

sus funciones no solo con este cliente, sino que tiene la autonomía económica y administrativa para ejecutarlos con otras personas en diversas instalaciones, bien sean propias o in house.

Alega que se demostró esta autonomía administrativa y financiera de ASL, que no depende solamente de l cliente Cervecería del Valle , de sus instrumentos o las instalaciones dadas en comodato para ejecutar sus funciones sino que tiene ya una experiencia alta, unos medios económicos, administrativos, organizacionales, que le permiten ejecutar estas funciones dentro de lo contemplado en e l Decreto 737 del 2014, de lo establecido en el principio de libertad de empresa consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia y de los parámetros del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que permite ejecutar estas fu nciones siendo terceros completamente independientes.7

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Respecto al fuero circunstancial, solicit a que ratifique, como quiera que efectivamente la carga de la prueba del demandante y no reposa documento alguno en el expediente que conste fecha de presentación, qué ha sucedido con esa documentación o qué pasó con ese pliego de peticiones, si se iniciaron negociaciones o no, si prosperó.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En los términos procesales previstos, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión sin que hayan aprovechado esta oportunidad.

o no, si prosperó.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En los términos procesales previstos, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión sin que hayan aprovechado esta oportunidad.

No encontrando vicios que puedan generar la nulidad de lo actuado en primera instancia y surtido el término previsto en el artículo 13 de la Ley 1149 de 2007 se profiere la

SENTENCIA No. 231

PROBLEMAS JURÍDICOS

Teniendo en cuenta el recurso de apelación el problema jurídico a estudiar consiste en determinar: (i) Si entre el demandante y CERVECERÍA DEL VALLE S.A. existió un verdadero contrato de trabajo en el que ASL actúo como mero intermediario, (ii) si al momento de terminarse el contrato de trabajo del demandante gozaba de fuero circunstancial y si su despido resulta ineficaz, para establecer si hay lugar al reintegró con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir.

La Sala defenderá la siguiente tesis: i) Entre el demandante y Cervecería del Valle no existió una relación laboral, pues esta última NO actúo como empleador resultando ser ASL S.A. frente a quien se produjeron los elementos del contrato de trabajo. ii) el demandante no demostró estar amparado al momento de la terminación del contrato por fuero circunstancial.8

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CONSIDERACIONES

El análisis del caso versará sobre lo que es objeto del recurso de apelación atendiendo lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que alude al principio de la consonancia, en virtud del cual la actividad de la segunda instancia se restringe a los puntos concretos de inconformidad.

Con relación al primer punto objeto de inconformidad, esto es quién es el verdadero empleador del actor, en tanto, los recurrentes afirman que lo fue ASLS.A., conviene iniciar indicando que desde el escrito demanda el señor ELIAS ALEJANDRO PINEDA CRUZ afirma haber suscrito contrato de trabajo con ASL S.A., pero pretende restarle valor y que se le considere a esta empresa como un intermediario, pues según su dicho, fue enviado como trabajador en misión a CERVECERÍA DEL VALLE S.A. y se superó el termino de 6 meses permitido a las empresas de servicios temporales para tal fin.

Al respecto, es de precisar que ASL S.A. no es una empresa de servicios temporales, como erradamente lo considera la parte demandante. En efecto, según el certificado de existencia y representación legal (archivo 11, fl. 65 a 73), dicha sociedad no fue constituida para la prestación de servicios de colaboración temporal a terceros usuarios, sino «para prestar servicios de operación logística de productos nacionales o extranjeros importados, elaborados y/o comercializados por empresas nacionales y/o extranjeras registradas legalmente en Colombia.».

constituida para la prestación de servicios de colaboración temporal a terceros usuarios, sino «para prestar servicios de operación logística de productos nacionales o extranjeros importados, elaborados y/o comercializados por empresas nacionales y/o extranjeras registradas legalmente en Colombia.».

Ahora, esa cuestión no es determinante, pues en todo caso , habrá de analizarse si ASL actúo o no como un intermediario, pero no desde la perspectiva planteada en la demanda, es decir de que ASL S.A. es una empresa de servicios temporales y que superó el límite de 6 meses para enviarlo como trabajador en misi ón, si no , estableciendo si se limitó a proporcionar un personal sin que frente a ella se presentaron los elementos de la relación laboral, es decir si se actu ó como intermediario o si hubo una tercerización empresarial como lo alegan los recurrentes demandados.

Pues bien, para establecerlo es necesario verificar con quién se dieron los elementos del contrato de trabajo, a saber, los definidos por el artículo 23 del CST, siendo estos9

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PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 760013105 007 2020 00135 01 i) la actividad personal del trabajador, ii) la continuada subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y iii) un salario como retribución del servicio.

Así entonces, acreditados los elementos esenciales de la relación laboral, la misma será de esta naturaleza, independiente d e la denominación jurídica que se le haya

del trabajador respecto del empleador y iii) un salario como retribución del servicio.

Así entonces, acreditados los elementos esenciales de la relación laboral, la misma será de esta naturaleza, independiente d e la denominación jurídica que se le haya dado. Y como una garantía a favor del trabajador, el artículo 24 del CTS dispone que: “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”

En atención a lo señalado antes, debe indicarse que es carga de la parte demandante probar la prestación personal del servicio, para que, según la presunción legal, el accionado asuma la obligación de desvirtuar que ella tuvo su fundamento en un contrato de trabajo.

Y respecto a esa prueba l a h. Corte Suprema ha definido un as de indicios que se extraen del convenio 198 de la OIT, y que redundan en la determinación de la existencia del contrato de trabajo, por ejemplo son ellos el control y supervisión de otra persona (CSJ SL4479-2020); la exclusividad (CSJ SL460-2021); la disponibilidad del trabajador (CSJ SL476722020); la concesión de vacaciones (CSJ SL6621-2017); la aplicación de sanciones disciplinarias (CSJ SL2555 -2015); cierta continuidad del trabajo (CSJ SL981-2019); el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo (CSJ SL981-2019); realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio (CSJ SL4344 - 2020); el suministro de herramientas y materiales (CSJ SL981 -2019); el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios (CSJ SL4479-2020); el desempeño de un cargo en la estructura empresarial

materiales (CSJ SL981 -2019); el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios (CSJ SL4479-2020); el desempeño de un cargo en la estructura empresarial (SL, 24 ag. 2010, rad. 34393); la terminación libre del contrato (CSJ SL6621 -2017) e integración del trabajador en la organización de la empresa (C SJ SL4479-2020 y

CSJ SL5042-2020).

En relación con el criterio de la integración en la organización de la empresa explicó la sala (CSJ SL4479-2020), que se trata de un indicador abierto, complejo, toda vez que comprende otros indicios y que permite la resolución de casos dudosos, como los que se presentan en asuntos de tercerización laboral o de subcontratación en las que el juez se enfrenta a una pluralidad de empresas (relaciones multipartitas o redes empresariales) o trabajos caracterizados por el uso intensivo de las10

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Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y en este se engloba tres conceptos: integración, organización y empresa, con los que se supone que la empresa es una actividad que combina factores humanos, materiales e inmateriales al mando de su titular. Así, cuando el empleador organiza de manera autónoma sus procesos productivos y luego inserta al trabajador en ese ámbito para dirigir y

empresa es una actividad que combina factores humanos, materiales e inmateriales al mando de su titular. Así, cuando el empleador organiza de manera autónoma sus procesos productivos y luego inserta al trabajador en ese ámbito para dirigir y controlar su labor, según esos fines empresariales, se estará ante un indicio claro de subordinación, toda vez que el trabajador no cuenta con una organización empresarial suya con su propia estructura, medios de producción, especialización y recursos, sino que se ensambla en la de otro, careciendo entonces de autonomía. Todo lo anterior recogido en la sentencia SL1439-2021.

Pues bien, a ntes entrar a determinar si en el asunto bajo estudio se dan los elementos de la relación laboral, es necesario precisar que la intermediación laboral, es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades, entendiéndose como oferentes de mano de obra las personas naturales que están en di sposición de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de mano de obra, el requerimiento de las diferentes unidades económicas para que sus vacantes sean ocupadas por personas calificadas para el desempeño de las mismas.

Debe tenerse en cuenta que la intermediación laboral conforme al artículo 35 del CST abarca dos modalidades, el simple intermediario y el intermediario con apariencia de contratista independiente o lo que la jurisprudencia ha denominado “representante del empleador”.

Por otro lado, en la tercerización, el empresario «hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo» (CSJ SL467 -2019), lo que comúnmente se concreta a través de la figura de los contratistas y

Por otro lado, en la tercerización, el empresario «hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo» (CSJ SL467 -2019), lo que comúnmente se concreta a través de la figura de los contratistas y subcontratistas prevista en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Luego, en la tercerización laboral, hay una externalización de tareas o, si se quiere, un traspaso de actividades de una empresa a otra, pero sin transferencia de la organización empresarial. Por ello, la empresa cesionaria puede reversar la actividad cedida o delegarla en otro contratista.11

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Debe precisarse que la tercerización labora l NO está prohibida en Colombia, pero debe tenerse claro que, como se ha explicado en la sentencia CSJ SL4479 -2020, ante la figura del contratista independiente se exige «que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos» , de manera que no actúa como verdadero empresario quien «carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación» sino como «un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal».

Por lo tanto, la tercerización laboral, es legítima bajo lo dispuesto en el artículo 34 del CST cuando se aleja de las razones objetivas, técnicas y/o productivas por las

que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal».

Por lo tanto, la tercerización laboral, es legítima bajo lo dispuesto en el artículo 34 del CST cuando se aleja de las razones objetivas, técnicas y/o productivas por las que ha sido concebida, pierde su licitud en tanto pasan a ser relaciones que simplemente tienen por fin evitar u ocultar la vinculación laboral directa con el empleador empero, en ese contexto, la tercerización nunca podrá ser utilizada como una herramienta que atente contra los principios mínimos del derecho al trabajo previstos por el artículo 53 de la Constitución Política (CSJ SL467-2019, CSJ SL0172023).

En esta última decisión se recordó lo considerado al respecto en la sentencia CSJ SL4479-2020:

Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratist a independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente.

Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adop ten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas. (subraya fuera del texto original)

sea que adop ten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas. (subraya fuera del texto original)

En esa medida, si las empresas con quienes se hubiere tercerizado el servicio no12

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PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO: 760013105 007 2020 00135 01 actúan como verdaderas empleadoras, por cuanto no ejercen el poder de sujeción propio de los vínculos subordinados, es dable que, por virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se les atribuya la condición de simples intermediarios, en los términos del artículo 35 del CST.

Con base en lo dicho y al analizar las pruebas reca udadas para establecer la presencia de los elementos del contrato de trabajo, se verifica en este asunto que el demandante realmente prestó sus servicios a ASL S.A. y que fue esta empresa quien ejerció el poder subordinante. Además, al analizar las figuras de la tercerización e intermediación laboral, se logra verificar que ASL era una sociedad que contrato con CERVECERÍA DEL VALLE y que en el desarrollo de ese contra to hubo autonomía técnica