TSDJ CLO SL - 760013105008201301010-01-(24-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO

REF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA DE: JORGE HERNÁN AGRADO VANEGAS CONTRA: EMPRESA DE MEDICINA INTEGRAL EMI S.A. SERVICIO DE AMBULANCIA PREPAGADA RADICACIÓN: 760013105 008 2013 01010 01

Hoy veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023), surtido el trámite previsto en el artículo 15 del D. 806 de 2020, en armonía con la Ley 2213 de 2022, la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI , integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO , quien la preside en calidad de ponente, LUIS GABRIEL MORENO LOVERA y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ , resuelve la APELACIÓN de las partes, respecto de la sentencia 405 del 16 de septiembre de 2015, dictada por el JUZGADO O CTAVO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió JORGE HERNÁN AGRADO VANEGAS contra EMPRESA DE MEDICINA INTEGRAL EMI S.A. SERVICIO DE AMBULANCI A PREPAGADA, con radicación No. 760013105 008 2013 01010 01 , con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada

DE MEDICINA INTEGRAL EMI S.A. SERVICIO DE AMBULANCI A PREPAGADA, con radicación No. 760013105 008 2013 01010 01 , con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 15 de febrero de 2023, celebrada, como consta en el Acta No. 09 , tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996.

En consecuencia, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver la apelación en esta que corresponde a la…

SENTENCIA NÚMERO 50

ANTECEDENTES

La pretensión del demandante conforme a la demanda (f ls. 63-70) está orientada a que se condene a la demandada a pagarle:

REAJUSTE LIQUIDACIÓN

DEFINITIVA 580.731,00 $ Cesantía ENERO A OCTUBRE 2010 58.073,00 $ Intereses Cesantía ENERO A OCTUBRE 2010 290.365,00 $ Prima proporcional Julio a Octubre 2010 580.731,00 $ Vacaciones Ultimo año servicios a o ctubre 19 de 2010 4.100.000,00 $ Indemnización por terminación contrato a término fijo inferior a 1 año

PERÍODOREF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE: JORGE HERNÁN AGRADO VANEGAS

CONTRA: EMPRESA DE MEDICINA INTEGRAL EMI SA.

SERVICIO DE AMBULANCIA PREPAGADA RADICACIÓN: 760013105 008 2013 01010 01

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 2

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M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 2

Además de la indemnización moratoria del artículo 65 d el C.S.T. que cuantificó en $ 161.000.000 hasta la fecha de la presentación de la demanda y la suma que se ca use hasta que se efectúe el pago definitivo de lo adeudado, más costas y agencias procesales.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SUS CONTESTACIONES

Afirmó el demandante que celebró contrato de trabajo a término fijo con la empleadora demandada, desde el 23 de julio de 1999 al 19 de octubre de 2010, cuan do le fue terminado unilateralmente, para cumplir un a jornada ordinaria laboral que el último año fue de lunes a viernes, 6 horas diarias, lunes, miércoles 12 a 6 p.m, martes, 6 a.m. a 12 p.m.,, jueves y viernes de 6 a 12 p.m., sábados y domingos de 6 am a 3 p.m, un fin de semana, de 3 a 12 pm durante el siguiente fin de semana y libre al siguiente. Que su labor fue como Jefe Médico, antes Coordinador Médico. Que el salario se pact ó inicialmente en $2’000.000 y culminó en $ 4’800.000 a la finalización del contrato. Que pactó “in centivo de productividad” que retribuye su actividad laboral, rubro que nunca tuvo en cuenta la demandada para la liquidación semestral de prima de servicios, anual de cesantías, intereses a las cesantías, tampoco en la liquidación definitiva.

laboral, rubro que nunca tuvo en cuenta la demandada para la liquidación semestral de prima de servicios, anual de cesantías, intereses a las cesantías, tampoco en la liquidación definitiva.

La demandada EMPRESA DE MEDICINA INTEGRAL EMI S.A. SERVICIO DE AMBULANCIA PREPAGADA se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues consid eró que canceló al actor en forma completa y legal los derechos causados a favor del trabajador, señaló que el lapso contractual inicial fue de 4 meses, inferior a 1 año, negó lo relativo al salario, pues el valor pactado fue por hora y sostuvo los valores de la liquidación definitiva de prestaciones y promedios estimados. Afirmó que el incentivo de productividad nunca tuvo connotación de ingreso laboral. Formuló las excepcion es de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, pago, buena fe, compensación, prescripción y la innominada o genérica.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La decisión de primera instancia fue proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, por cuya parte resolutiva declaró no probadas las excepciones de fondo y condenó a la demandada a pagar al demandante diferencias equivalentes a $ 302.010 por cesan tías, $ 29.194 por intereses a la cesantía, $91.958 por prima proporcional del segundo semestre y $ 386 por vacaciones, impuso sanción moratoria equivalente a los intereses moratorios a la tasa máxima de libre asignación sobre cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios debidas desde el 20 de octub re de 2010 y hasta la fecha de pago, absolvió

equivalente a los intereses moratorios a la tasa máxima de libre asignación sobre cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios debidas desde el 20 de octub re de 2010 y hasta la fecha de pago, absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas a la demandada.REF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE: JORGE HERNÁN AGRADO VANEGAS

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APELACIÓN

Inconformes con la decisión, el apoderado de la parte demandante recurrió el punto 3 de la sentencia, con lo cual no se concedió la indemnización moratoria del art ículo 65 C.S.T., por cada día de salario por estar acreditado lo adeudado y la mala fe al no liquidar co rrectamente las prestaciones sociales, al tener un incentivo de productividad como no constitutivo de salario.

La parte demandada discrepa, reiterando su posición que conforme a ley 50 de 1990, los incentivos no hacen parte del salario, que los artículos 127 y 128 C.S.T. determina lo que constituye salario y se fija con relación a que sea retribución del servicio. Que dentro del plan de incentivos, se estimula la creatividad del trabajador, y no retribuye servicio. Que actuó de buena fe, canceland o inclusive oportunamente la indemnización por terminación del contrato. Que se efectuaron los pagos de ntro de los plazos legales. Pide revocatoria de la sentencia y se absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante.

terminación del contrato. Que se efectuaron los pagos de ntro de los plazos legales. Pide revocatoria de la sentencia y se absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 12 de marzo de 2021, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo disponía el D. 806 de 2020, vigente para la fecha. Las partes guardaron silencio.

C O N S I D E R A C I O N E S:

Como cuestión de primer orden, la Sala resalta que de conformidad con el principio de la congruencia, establecido en el artículo 66A del C.P.T. y de la S.S., “ la sentencia de segunda instancia, (…), debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación ”. En este orden de ideas, será únicamente respecto de los reproches formulados en la alzada que se pronunciará esta Sala de Decisión.

Para ello, se abordarán los motivos de inconformida d de la parte demandada, pues sus resultas inciden en los de la parte demandante.

REAJUSTE A DERECHOS LABORALES CAUSADOS Y PAGADOS CON INCLUSIÓN DE

INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD

Se duele la parte demandada desde primera instancia de que la A quo calificara el “incentivo de productividad” como salario del demandante, siendo que su objetivo nunca fue retribuir el servicio, sino estimular la creatividad del trabajador.REF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA

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sino estimular la creatividad del trabajador.REF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA

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De esta manera, se tratará de establecer a la luz d e los criterios normativos y jurisprudenciales si el pago -no puesto en duda por las partesdel ince ntivo tuvo carácter salarial o no.

La Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala d e Casación Laboral (SL5146-2020) ha construido varios criterios para ello, con fundamen to en los artículos 127 y 128 del C.S.T., a saber:

• La regla general es que constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa de sus servicios, sin importar la forma o denominación (artículos 127

C.S.T. y 1 Convenio 95 OIT). (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Ello porque es fuente de sostenimiento personal y familiar (CSJ SL5159-2018) y merece especial protección porque soporta la liquidación de otras contingencias que amparan las normas laborales y de la seguridad social.

• La excepción la regula el artículo 128 C.S.T. cuando señ ala que no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el tr abajador del empleador» , así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para

que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el tr abajador del empleador» , así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

De ello emerge el concepto de sumas no retributivas del servicio pues se ejemplifican los “i) gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viátic os accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimule n un propósito retributivo del trabajo” (CSJ SL51592018).

• Por el principio de primacía de la realidad (artículo 53 C.P.), es viable identificar si una suma pagada al trabajador retribuye o no el servicio sin importar la denominación que se dé (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL 1993-2019). Esto por la proclividad a enmascarar pagos como si no fueran salario.

• Empleador y trabajador pueden, con cierta discrecionalid ad, “la autonomía de la voluntad no es ilimitada” (SL4342-2020) bajo el amparo en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128

C.S.T. excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, y se vuelveREF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE: JORGE HERNÁN AGRADO VANEGAS

C.S.T. excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, y se vuelveREF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA

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M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 5 a ejemplificar «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», que no compensan directamente el trabajo.

Es decir, aun con el pacto perdura la esencia de pagos que son salario en la realidad (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ S L1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL28522018, CSJ SL1899-2019), para no recaer en desnaturalización grotesca.

El pacto o acuerdo de exclusión salarial debe cobijar exp resa, clara, específica y formalmente el rubro pertinente (SL4342-2020), “ de modo que no son eficaces las cláusulas globales o genéricas, como tampoco la interpretación o lectura extensiva de las estipulacione s contractuales a efectos de incorporar pagos que no fueron objeto de pacto” (SL1798-2018).

• Resulta acorde a la lealtad procesal que sea el empleador quien demuestre que el pago habitual no retribuye el servicio y su destinación como garantizar cumplimiento de labor o atender necesidades (CSJ SL12220-

• Resulta acorde a la lealtad procesal que sea el empleador quien demuestre que el pago habitual no retribuye el servicio y su destinación como garantizar cumplimiento de labor o atender necesidades (CSJ SL122202017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Señala el precedente que:

“Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaci ones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad d e condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021)”.

Trasladando los anteriores criterios de identificación, a l pago rotulado “incentivo por productividad” , se aprecia que en efecto:

1. El contrato de trabajo a término fijo, suscrito entre las partes (fls. 102-103), el 23 de julio de 1999, en

las cláusulas cuarta y quinta señalaron:

“CLÁUSULA CUARTA. (…) Las partes acuerdan de manera e xpresa que no constituyen salario para ningún efecto legal las bonificaciones, ni incentivos , ni premios, ni auxilios habituales u ocasionales, o beneficios de cualquier índole que reciba el Empleado tales como alimentación, habitación, vestuario,

ningún efecto legal las bonificaciones, ni incentivos , ni premios, ni auxilios habituales u ocasionales, o beneficios de cualquier índole que reciba el Empleado tales como alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad (…)” “CLÁUSULA QUINTA. El empleado podrá acceder a otros b eneficios que El Empleador otorga a otros trabajadores como transporte, vehículo o combustible, alimentación a bajo precio, viáticos ocasionales, gastos de representación y similares quedando expresamente entendido que tales beneficios no retribuyenREF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA

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M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 6 el servicio y no constituyen salario para ningún efecto leg al y que así expresamente lo han entendido y acordado”.

2. Hubo pactos de desalarización del mismo (fl. 97) por acuerdo entre las partes, debidamente suscritos en diferentes fechas, a saber: 23-07-1999,12-04-2000, 9-04-2001, 1-04-2002, 1-04-2003

No obstante, la descripción del incentivo de productividad para los años 2000 a 2003, explica, con variación del valor hora, año a año, que:

“El incentivo y participación en productividad consiste en un valor por hora, las suma de $ 2740 [$3000, 3240, 3466] 1, por la atención completa de los turnos programados, teniendo en cuenta lo siguiente:

“El incentivo y participación en productividad consiste en un valor por hora, las suma de $ 2740 [$3000, 3240, 3466] 1, por la atención completa de los turnos programados, teniendo en cuenta lo siguiente:

1. La atención adecuada y oportuna de los turnos ordinarios, dominicales, festivos programados.

2. La atención y participación en los programas de capacitación y entrenamiento.

3. La calificación de los servicios por los usuarios”.

Gestando la diferencia con el pacto del año 1999, además del valor por hora ($2502), en el siguiente objetivo, suscrito entre las partes:

“Los incentivos y participaciones buscan estimular la creatividad y el adecuado desarrollo en la calidad de los servicios, y el cumplimiento de presupuestos y metas glob ales, el reconocimiento de la productividad, y podrán ser modificados de acuerdo con las condiciones del me rcado en que se ofrecen los servicios de la entidad que atendiendo tales condiciones informará la vigencia de estos reconocimientos para éste caso”.

A partir del 1º de abril de 2007 (fl. 96) se aprecia la pérdida de bilateralidad en el pretendido pacto d e desalarización del incentivo, puesto que se observan comunica ciones dirigidas al demandante donde se le informa textualmente lo siguiente:

“(…) Igualmente usted tendrá un incremento en el incentivo de productividad, NO CONSTITUTIVA DE SALARIO Y SIN EFECTO PRESTACIONAL ALGUNO el cual para este año será de $ 4070. (…) así mismo [se precisa] que las condiciones estipuladas pa ra el plan de incentivos acordadas entre las partes siguen vigentes para el presente año”.

Por otra parte, obran comunicaciones de fechas:

(…) así mismo [se precisa] que las condiciones estipuladas pa ra el plan de incentivos acordadas entre las partes siguen vigentes para el presente año”.

Por otra parte, obran comunicaciones de fechas: - 24 de abril de 2008 (fl. 95), en la cual se le inform a al empleado que el incentivo será de $ 4070 y que el mismo “elimina documento emitido con fecha 1 de marzo de 2008”. - Julio de 2008 (fl. 94), en la cual le informan al tra bajador que “no habrá reconocimientos por concepto de incentivo”. - 24 de marzo de 2009 (fl. 93) informan “(…) así mismo [se precisa] que las condiciones estipuladas para el plan de incentivos acordadas entre las partes siguen vigentes para el presente año”.

1 Valor de la hora de cada año del plan de incentivos y participaciones.REF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA

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M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 7 - 29 de marzo de 2010 (fl. 92) le informan: “(…) Igualmente usted tendrá un incremento en el incentivo de productividad, NO CONSTITUTIVA DE SALARIO Y SIN EFECTO PRESTACIONAL ALGUNO el cual para este año será de $ 5587. (…) así mismo [se precisa] que las condiciones estipuladas par a el plan de incentivos acordadas entre las partes siguen vigentes para el presente año”.

De esta manera, el material probatorio documental permite arribar a las siguientes preliminares conclusiones:

(…) así mismo [se precisa] que las condiciones estipuladas par a el plan de incentivos acordadas entre las partes siguen vigentes para el presente año”.

De esta manera, el material probatorio documental permite arribar a las siguientes preliminares conclusiones:

• Las cláusulas genéricas del contrato de trabajo no excluyen de manera expresa como pago no salarial al incentivo de productividad, ni tampoco por analogía con los beneficios como “alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad (…)”, toda vez que la descripción del incentivo de productividad que vari ó entre 1999 y 2000-2003, revela que es una retribución por el cumplimiento a cabalidad de la s labores, además de estar fijado por horas y sufrir incremento coetáneo con el del restante salario. - Para el lapso de reclamación por el demandante del re ajuste de liquidación definitiva, conforme a sus pretensiones de demanda (último año de servicios de 2009 a 2010 para vacaciones, de enero a octubre y de julio a octubre de 2010) no obra prueba a lguna del acuerdo de desalarización como lo exige el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del C.S.T.

Veamos su contenido:

“ARTÍCULO 128. Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del emple ador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedente de l as empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para e nriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a

ocasionales, participación de utilidades, excedente de l as empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para e nriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, ha bitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.

Esto porque, en julio de 2008 se le informó al deman dante que no habría reconocimientos por incentivo (fl. 94), y hacia los años 2009 y 2010, la demandada es quien produce documentos unilaterales de imposición de las condiciones relativas a los incentivos. Eso se desprend e del lenguaje utilizado en las dos comunicaciones y que nada configuran un acuerdo inter partes, así aparezca la firma del trabajador, quien devela un actuar pasivo en la fijación de la remuneración.REF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA

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Lo anterior, sería suficiente para descartar el carácter no salarial del incentivo de productividad, que es la

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Lo anterior, sería suficiente para descartar el carácter no salarial del incentivo de productividad, que es la tesis de la parte demandada apelante. Pero es más, ninguno de los criterios legales, ni jurisprudenciales se satisfacen porque:

• El incentivo por productividad para los años 2009 y 2010 ( objeto de demanda) conforme a las nóminas de pago de dicho lapso (fls. 15-26) incluyen el pago del incentivo de productividad así:

Quiere decir, que se entregó al trabajador de manera periódica y habitual.

• Se trata de una suma retributiva del servicio, en específi co, del trabajo cumplido a cabalidad y satisfacción del empleador, pues los acuerdos de los años 1999 a 2003 lo generaban por “la atención completa de los turnos programados, atención adecuada y oportuna de los turnos ordinarios, dominicales, festivos programados, atención y participación en los programas de capacitación y entrenamiento y acorde a la calificación de los servicios por los usuarios”.

Por su definición inicial, lejos está el incentivo de productividad, no incluido como salario, de aquellos pagos no retributivos como los gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo; las prestaciones sociales; el subsidio familiar, las indemniza ciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación. Más aún cuando un pago ostenta carácter 2009 Incentivo Productividad Marzo 915.600,00 $ Abril 1.013.700,00 $ Mayo 1.046.400,00 $ Junio 948.300,00 $

2009 Incentivo Productividad Marzo 915.600,00 $ Abril 1.013.700,00 $ Mayo 1.046.400,00 $ Junio 948.300,00 $ Julio 817.500,00 $ Agosto 425.100,00 $ Septiembre 637.650,00 $ Octubre 850.200,00 $ Noviembre 850.200,00 $ Diciembre 752.100,00 $ 2010 Enero 948.300,00 $ Febrero 981.000,00 $ Marzo 737.484,00 $ Abril 838.050,00 $ Mayo 838.050,00 $ Junio 620.157,00 $ Julio 882.746,00 $ Agosto 636.918,00 $

Septiembre 486.069,00 $REF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA

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M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 9 remuneratorio no por mandato legal, sino por los supuestos fácticos que ilustren sobre cómo se consagró y qué retribuyen (SL1993.2019).

Además, que la compañera de trabajo ADRIANA TRUJILLO SILVA contribuyó con su testimonio a clarificar la realidad del origen de dicho pago, en tanto que c omo auxiliar de nómina, por espacio de 10 años en la empresa, desde 2005, relató que el demandante finali zó como Jefe Médico, cuyas funciones era dirigir una

la realidad del origen de dicho pago, en tanto que c omo auxiliar de nómina, por espacio de 10 años en la empresa, desde 2005, relató que el demandante finali zó como Jefe Médico, cuyas funciones era dirigir una Sala de radio o donde se recepcionan los servicios. Refiri ó el pago mensual del incentivo de productividad “no prestacional” que se cancelaba por hora trabajada en el mes, conforme a los turnos programados al mes. Señaló que el pacto se plasmó en el contrato y en el p lan de incentivos. Que no se tuvieron en cuenta para liquidar prestaciones sociales. Que el último salario cor respondió a 20 días laborados. Que en el plan de incentivos y participaciones califica el incentivo de productividad como no salarial, y que, “ por la cantidad de horas que trabaja en el mes se le paga un valor por cada hora” .

En consecuencia, coincide la Sala con la conclusión a la que arribó la A quo y que en manera alguna logró derruir la parte apelante con su argumentación, relativa al carácter salarial del incremento por productividad y su impacto en la liquidación definitiva del demandante.

2.PROCEDENCIA INDEMNIZACIÓN MORATORIA DEL ARTÍCULO 65 C.S.T. POR NO PAGO

DE PRESTACIONES SOCIALES.

La parte demandante desde primera instancia centró su apelación en este ítem , ciñendo el motivo de su disconformidad frente al resolutivo 3, para q ue se imponga en el equivalente a un día de salario por cada día de mora. Por su parte, la dema ndada insistió en obrar de buena fe al cancelar oportunamente lo adeudado al trabajador, incluyendo la indemnización por terminación del contrato.

salario por cada día de mora. Por su parte, la dema ndada insistió en obrar de buena fe al cancelar oportunamente lo adeudado al trabajador, incluyendo la indemnización por terminación del contrato.

El Juzgado decidió por el no pago de prestaciones sociales, la imposición de la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002, evaluando la mala fe del empleador, así como, el paso de más de 2 años pa ra la formulación de la demanda para aplicar la indemnización consistente en el pago de intereses moratorios a la tasa máxima de libre asignación.

Frente a ello debe señalarse que la indemnización moratoria a que se hace alusión, depend e como efectivamente lo esgrimen las partes, para su prosperidad de la buena o mala fe con que se haya actuado por parte de la demandada, observando que el uso de m ecanismos encubridores del salario como el “incentivo de productividad”, con base incluso en pactos inexistentes y decisiones unilaterales del empleador, denota de entrada la existencia de mala fe, por resistirse a reconocerle al trabajador los derechos laboralesREF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA

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SERVICIO DE AMBULANCIA PREPAGADA RADICACIÓN: 760013105 008 2013 01010 01

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 10 que contempla el orden jurídico, en debida forma. No procede tampoco en este tópico la apelación de la demandada, pues el comportamiento de la empleadora no se enmarcó dentro de la buena fe.

que contempla el orden jurídico, en debida forma. No procede tampoco en este tópico la apelación de la demandada, pues el comportamiento de la empleadora no se enmarcó dentro de la buena fe.

Ahora, demostrado como está por el trabajador la existencia de créditos insolutos a su favor, al confirmarse el carácter salarial del incentivo de productividad y la ausencia, de parte del empleador de la prueba del pago o de que existían circunstancias atendibles que le impidieron hacerlo, los rubros no pagados que generan la indemnización lo son el auxilio de cesantía y las primas de servicios debidas, por tratarse de prestaciones sociales.

En consecuencia, no existiendo discrepancia diferente por parte del apelante por pasiva, se modificará la concesión de la sanción moratoria, en el sentido de no causarla respecto de los intereses a la cesantía.

Ahora, en lo que concierne a la tasación de la indemni zación de artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, la Sala acoge el cri terio jurisprudencial expuesto por la A quo y que se mantiene mayoritariamente vigente en torno a que, por mandato normativo, “si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al traba jador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria – hoy Financiera-, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifiq ue. Dichos intereses los pagará el empleador sobre

de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria – hoy Financiera-, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifiq ue. Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero (…)”.

En efecto, la Sala de Casación Laboral en sentencia SL1639 de