TSDJ CLO SL - 760013105008202000176-01-(13-08-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. FABIO RENDON MARTINEZ

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 008-2020-00176-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA LABORAL

AUDIENCIA NÚMERO 283

Juzgamiento

Santiago de Cali, trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA NÚMERO 293

Acta de Decisión N° 066

El Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO OLIVER GALE, en asocio de los Magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO y LUIS GABRIEL MORENO LOVERA integrantes de la SALA DE DECISIÓN LABORAL, proceden a dictar SENTENCIA en orden a resolver la Consulta de la Sentencia N° 126 del 08 de junio del 2021 , proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia instaurado por el señor FABIO RENDON MARTINEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESy la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., como litisconsorte necesario por pasiva MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., proceso con radicado único nacional N° 76001-31-05-008-202000176-01.

ANTECEDENTES

CRÉDITO PÚBLICO y la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., proceso con radicado único nacional N° 76001-31-05-008-202000176-01.

ANTECEDENTES

Las pretensiones incoadas por el actor en contra de la s accionadas están orientadas a que , se declare la ineficacia del traslado efectuado del RPMPD administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al RAIS regentado por PORVENIR S.A .; como secuela de lo anterior se ordene su retorno al RPMPD administrado en la actualidad por COLPENSIONES; se ordene PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES su capital, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos, intereses y/o rendimientos.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. FABIO RENDON MARTINEZ

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 008-2020-00176-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

2

Se ordene a COLPENSIONES reconocerle y pagarle su pensión de vejez a partir del 22/11/2009, conforme al art. 36 de la Ley 100/93; en subsidio de lo anterior se condene a COLPENSIONES a pagar las diferencias insolutas debidamente indexadas, que resulten del valor de la mesada pagada por PORVENIR S.A. Vs la mesada que debió recibir en COLPENSIONES; se condene a COLPENSIONES al pago de los intereses moratorios consagrados en el art. 141 de la Ley 100/93 o en su defecto la indexación de las sumas reconocidas y se condene a las accionadas al pago de costas procesales.

a COLPENSIONES al pago de los intereses moratorios consagrados en el art. 141 de la Ley 100/93 o en su defecto la indexación de las sumas reconocidas y se condene a las accionadas al pago de costas procesales.

Informan los hechos relevantes de la demanda materia del litigio que, el actor nació el 22/11/1949; que cotizó al ISS hoy COLPENSIONES y posteriormente se trasladó a PORVENIR S.A. el 30/07/1997; aduce que, al momento de la asesoría efectuada por el promotor de PORVENIR S.A., este no le dio información veraz y completa de los beneficios y consecuencias del traslado de régimen, solo se limitó a ofrecer una mejor mesada que la ofrecida por el ISS.

Afirma que, es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/93, toda vez que, al 01/04/1994 contaba con 44 años de edad y 1.235 semanas cotizadas al ISS; por lo anterior, señala que el ISS hoy COLPENSIONES y PORVENIR S.A. no debieron autorizar el traslado de régimen. Manifiesta que, le fue reconocida pensión de vejez anticipada en marzo del 2003 en la modalidad de retiro programado y su mesada al momento de la radicación de la demanda corresponde a $877.803; después PORVENIR S.A. en julio del 2008 cambió la modalidad a renta vitalicia; finalmente indica que, elevó solicitud de traslado de régimen y reconocimiento pensional ante COLPENSIONES y de traslado ante PORVENIR S.A., no obstante, ambas fueron rechazadas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

indica que, elevó solicitud de traslado de régimen y reconocimiento pensional ante COLPENSIONES y de traslado ante PORVENIR S.A., no obstante, ambas fueron rechazadas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Admitida la demanda y surtido el traslado de rigor procedieron a contestar el libelo.

COLPENSIONES indica frente a los hechos que, son ciertos el 1°, 2°, 13° y 14°; que son apreciaciones subjetivas de la contraparte el 5°, 12°, 18°, 19° y 20°; que no son ciertos el 7° y 11°; respecto del resto expresa que no le constan. Se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones de mérito:REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. FABIO RENDON MARTINEZ

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 008-2020-00176-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

3

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN; BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA;

PRESCRIPCIÓN; LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS

POR LA ENTIDAD Y LA INNOMINADA O GENÉRICA.

PORVENIR S.A. por su parte manifiesta que, no le constan los hechos 2°, 7°, 12°, 13°, 14° y 17°; que son ciertos el 5°, 9° y 15°; en cuanto a los demás aduce que no son ciertos. Se opuso a las pretensiones e impetró la excepción previa denominada: INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO

cuanto a los demás aduce que no son ciertos. Se opuso a las pretensiones e impetró la excepción previa denominada: INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO, con el fi n de integrar al contradictorio al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en razón del bono pensional redimido en el 2011; como excepciones de fondo propuso: PRESCRIPCIÓN; PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD; COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y BUENA FE.

Es preciso acotar que, PORVENIR S.A. impetró demanda de reconvención y llamó en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. en razón de la póliza de renta vitalicia suscrita a partir de julio del 2008, para el pago de la pensión de vejez del señor FABIO RENDON MARTINEZ; por ende, el A quo accedió a la integración del litisconsorte, al llamado en garantía y admitió la demanda de reconvención, a través de Auto Interlocutorio No. 077 del 25/01/2021.

LITISCONSORTE NECESARIO

El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO al contestar el libelo señaló frente a los hechos que, son ciertos el 9° y 10°; que son apreciaciones personales del apoderado de la contraparte el 11° y 20°; que se trata de una pretensión el 19° y respecto del resto señala que no le constan. Se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones de fondo:

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION Y FALTA DE

de una pretensión el 19° y respecto del resto señala que no le constan. Se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones de fondo:

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION Y FALTA DE

RESPONSABILIDAD DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO; IMPROCEDENCIA DEL TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL DEL

DEMANDANTE POR OSTENTAR LA CALIDAD DE PENSIONADO –

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA LABORAL AÑO 2021;

IMPROCEDENCIA DEL TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL DEL DEMANDANTE PENSIONADO POR OSTENSIBLE VIOLACIÓN NORMATIVA; NECESIDAD DE REINTEGRAR A LA NACIÓN EL VALOR PAGADO POR ELREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. FABIO RENDON MARTINEZ

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 008-2020-00176-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

4

BONO PENSIONAL DEL DEMANDANTE; BUENA FE ; PRESCRIPCIÓN Y

EXCEPCION GENERICA.

LLAMADA EN GARANTÍA

MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. indica frente a los hechos de la demanda que, es cierto el 1°; en cuanto a los demás aduce que no le constan o son apreciaciones subjetivas de la parte actora. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones: LAS PLANTEADAS POR LA ENTIDAD

QUE FORMULÓ EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA; INEXISTENCIA DE VICIOS

QUE NULITEN O SUSTENTEN UNA DECLARATORIA DE INEFICACIA

pretensiones y formuló las excepciones: LAS PLANTEADAS POR LA ENTIDAD

QUE FORMULÓ EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA; INEXISTENCIA DE VICIOS

QUE NULITEN O SUSTENTEN UNA DECLARATORIA DE INEFICACIA

RESPECTO DEL TRASLADO DEL ACTOR AL FONDO DE PENSIONES

ADMINISTRADO POR PORVENIR.

Y en lo que respecta al llamado en garantía efectuado por PORVENIR S.A. aduce que, no es cierto el hecho 1° y el 2° se trata de una pretensión. Se opuso a su vinculación , toda vez que, no se ha expedido ningún seguro de renta vitalicia en virtud del cual se haya obligado al pago de mesadas al actor e impetró las excepciones denominadas: INEXISTENCIA DE CONTRATO DE SEGURO DE RENTAS VITALICIAS EXPEDIDO POR MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A.; FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA PARA FORMULAR EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA; INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA O DE C UALQUIER OTRA ÍNDOLE A CARGO DE MAPFRE

COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A.Y EXCEPCIÓN GENÉRICA.

DEMANDA DE RECONVENCIÓN

La accionada PORVENIR S.A. presentó demanda de reconvención contra el señor FABIO RENDON MARTINEZ con el fin de que se ordene al demandado devolver a la AFP todos los dineros que haya recibido por concepto de mesadas pensionales derivadas del reconocimiento de la pensión de vejez desde el abril del 2003 hasta junio del 2008.

Indican los hechos relevantes que, el señor RENDON

concepto de mesadas pensionales derivadas del reconocimiento de la pensión de vejez desde el abril del 2003 hasta junio del 2008.

Indican los hechos relevantes que, el señor RENDON MARTINEZ se afilió a PORVENIR S.A. el 30/07/1997; posteriormente elevó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez en marzo del 2003, la cual fue aprobada en la modalidad de retiro programado a partir del 04/04/2003 en un monto mensual deREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. FABIO RENDON MARTINEZ

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 008-2020-00176-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

5

$387.958; a partir de julio del 2008 se efectúa el reconocimiento de la prestación en la modalidad de renta vitalicia y a cargo de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. en cuantía de $534.535; finalmente informa que, PORVENIR S.A. ha pagado por concepto de mes adas pensionales la suma de $37.411.907, causadas entre el 04/04/2003 al 03/06/2008.

CONTESTACION DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

Al descorrérsele traslado la apoderada judicial del demandante indicó que, son ciertos los hechos y se opuso a todas las pretensiones.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali , a través de la Sentencia N° 126 del 08 de junio del 2021, resolvió:

“PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali , a través de la Sentencia N° 126 del 08 de junio del 2021, resolvió:

“PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E., y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a la vinculada como litisconsorte necesario NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., de todas las pretensiones elevadas por el señor FABIO RENDÓN MARTÍNEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía 14.972.970.

SEGUNDO: COSTAS a cargo de la parte demandante, por haber sido vencida en el juicio.

Como agencias en derecho, se fija la suma de $908.526= a favor de las demandadas COLPENSIONES E.I.C.E. y PORVENIR S.A., y las vinculadas como litisconsortes, que se distribuirá por partes iguales.

TERCERO: No salen avantes las pretensiones de la demanda de reconvención por no haber prosperado la demanda principal.

CUARTO: CONSULTAR la presente providencia, conforme a la previsión del artículo 69 del CPTSS modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, en caso de que la misma no sea apelada.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cuestión preliminar

Esta sentencia se conoce en consulta por ser adversa al

sea apelada.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cuestión preliminar

Esta sentencia se conoce en consulta por ser adversa al demandante de conformidad al art. 69.2 CPTSS.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. FABIO RENDON MARTINEZ

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 008-2020-00176-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

6

Se descorrió traslado a las partes conforme a lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto Legislativo No 806 de 2020 y presentaron alegatos de conclusión que se circunscribe a lo debatido en primera instancia y en el contexto de la providencia se da respuesta a los mismos. Objeto de la Consulta

Se circunscribe el problema jurídico en establecer si es viable declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por el señor FABIO RENDON MARTINEZ del RPMPD administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al RAIS gestionado por PORVENIR S.A. como pensionado del RAIS y como secuela de lo anterior en caso afirmativo se o rdene su retorno al RPMPD regentado por COLPENSIONES con el fin de que le sea reconocida pensión de vejez en dicho régimen bajo el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/93 junto con los intereses moratorios y/o indexación y costas procesales. Caso Concreto

Uno de los ejes de discusión estriba en determinar si PORVENIR S.A. le suministró al señor RENDON MARTINEZ información cierta,

procesales. Caso Concreto

Uno de los ejes de discusión estriba en determinar si PORVENIR S.A. le suministró al señor RENDON MARTINEZ información cierta, suficiente, clara y oportuna al momento de autorizar su traslado de régimen , situación que le permitiera conocer adecuadamente sus derechos, obligaciones y costos inherentes de los dos regímenes coexistentes del Sistema General de Pensiones, permitiéndole tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pens ionales. (C.S.J.- SL1688-2019 del 08 -05-2019Radicación N° 68838MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)

El Deber de Información en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia e Ineficacia de Traslado

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia Radicación N° 33083 del 22 de noviembre del año 2011, MP. Elsy del Pilar Cuello Calderón, rememora las Sentencias del 9 de septiembre del año 2008, Radicaciones N° 31989 y N° 31314, las cuales manifestaron que:

“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras deREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. FABIO RENDON MARTINEZ

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 008-2020-00176-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

7

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 008-2020-00176-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

7

pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información.”

“La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.”

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.”

“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.

“En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce

guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.

“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.”

Respecto de los conceptos de nulidad e ineficacia, es necesario puntualizar que la Corporación de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria en su Sala de Casación Laboral ha indicado que:

“La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del debe r de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.

Por lo expuesto, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades

art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.

Por lo expuesto, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

(…) Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que e l demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable , al igual que su alegación de saneamiento del acto,REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. FABIO RENDON MARTINEZ

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 008-2020-00176-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

8

puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesad a, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.”(C.S.J.- SL1688-2019 del 08-05-2019Radicación N° 68838MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)

De lo esbozado se tiene que, resulta errado analizar el presente asunto desde la óptica de las nulidades y sus particularidades exceptuando solo sus consecuencias prácticas, por ende, el presente asunto gravita en determinar la procedencia de la ineficacia de un traslado de régimen pensional producto de la omisión información de manera oportuna como antesala a la afiliación

exceptuando solo sus consecuencias prácticas, por ende, el presente asunto gravita en determinar la procedencia de la ineficacia de un traslado de régimen pensional producto de la omisión información de manera oportuna como antesala a la afiliación de la demandante, razón por la cual lo que se busca en este tipo de asuntos no es la comprobación de error, fuerza o dolo, sino desentrañar que información y alcance de la misma proporcionó el fondo p ensional acusado previo a la autorización del traslado de régimen para determinar la eficacia del acto cuestionado.

El efecto consagrado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el cual prescribe que, el empleador o cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Int egral, se hará acreedor a una multa determinada en la norma y la afiliación respectiva quedará sin efecto es decir ineficaz.

Del formulario de afiliación suscrito entre el demandante y la demandada regente del RAIS, se tiene estipulado por vía jurisprudencial que:

“(…) la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro ti po de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado ”. (C.S.J.- SL1688-2019 del 08 -05-2019Radicación N° 68838suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado ”. (C.S.J.- SL1688-2019 del 08 -05-2019Radicación N° 68838MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)

Por tal motivo, la simple firma del afiliado en la solicitud de vinculación y/o traslado no exhibe una comprensión integral del acto del traslado por parte del actor ; dado que , la libertad presupone conocimiento pleno de las consecuencias de una decisión; sin información suficiente no hay autodeterminación. (C.S.J.- SL1688-2019 del 08 -05-2019Radicación N° 68838 - MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. FABIO RENDON MARTINEZ

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 008-2020-00176-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

9

Ahora bien, de la carga de la prueba en este tipo de asuntos recae sobre las AFPS como entidades financieras expertas en esta materia de alta complejidad frente al afiliado lego dar a conocer los rasgos positivos y negativos de cada régimen, para desvirtuar la acusación del afiliado:

“Si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si el afiliado afirma que, al realizarse el traslado de régimen pensional, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió

si el afiliado afirma que, al realizarse el traslado de régimen pensional, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. En consecuencia, como el afiliado al sistema no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Al respecto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo» , de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (C.S.J.- SL1688-2019 del 08-05-2019Radicación N° 68838MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)”

Se practicó interrogatorio de parte al actor del cual se extrae puntalmente que: se trasladó de régimen ante la constante presión constante del asesor del fondo privado, no le explicaron las condiciones e implicaciones del traslado y que la aseguradora Mapfre no intervino en el traslado de régimen.

Es de subrayar que no se le está exigiendo al fondo cuestionado una asesoría por escrito, sino que acredite qué información dio y el alcance de la misma. La regulación del derecho de información frente a los

Es de subrayar que no se le está exigiendo al fondo cuestionado una asesoría por escrito, sino que acredite qué información dio y el alcance de la misma. La regulación del derecho de información frente a los consumidores financieros también entiéndanse como afiliados al sistema de pensiones, está tipificada en las siguientes normas aplicables al caso, veamos:

Artículo 13, literal b de la Ley 100 de 1993, el cual rige el derecho a la información o libertad informada; el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, que trata sobre reglamento de funcionamiento de los fondos de pensiones, donde se consagran, entre otros, los derechos y deberes de los afiliados y de las administradoras, régimen de gastos, reglamento que debe ser entregado al afiliado; el artículo 3 del Decreto 1661 de 1994, sobre derecho de retracto y en donde se establece el derechos de informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. FABIO RENDON MARTINEZ

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 008-2020-00176-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

10

De igual manera, le son aplicables a los fondos privados normas del sistema financiero sobre el deber de información (Decreto 663 de 1993, artículos 72.f, 97.1, 98.4 y 325c y d); percatándose este colegiado la ausencia total del cumplimiento de dichas disposiciones por parte de PORVENIR S.A. al momento de surtirse el traslado de régimen, toda vez que, el deber de información le es

del cumplimiento de dichas disposiciones por parte de PORVENIR S.A. al momento de surtirse el traslado de régimen, toda vez que, el deber de información le es exigible a los fondos desde la creación dual de los regímenes con la Ley 100/93. Si bien milita en el expediente documental aportada por PORVENIR S.A. en los que se observa sendos documentos relacionados con la solicitud pensional en el RAIS , cabe destacar que, estos no tienen la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información al momento del traslado de régimen primigenio, puesto que, la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad.

A raíz de lo expuesto profusamente se colige que, PORVENIR S.A. no le proporcionó al señor FABIO RENDON MARTINEZ asesoría integral, adecuada y pertinente de las condiciones del traslado de régimen efectuado el 30/07/1997, así como también los beneficios y los perjuicios de un régimen u otro, todo ello con la finalidad de que el trabajador pudiera tomar una decisión informada, libre y voluntaria que se ajuste a sus intereses, tal como lo señala el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 literal b); por ende, al no acreditarse por parte del fondo privado el cumplimiento del deber legal de información y buen consejo implica que nunca lo acató configurándose la ineficacia deprecada, cuyo efecto es privar de todo efecto práctico el traslado de régimen bajo la ficción jurídica de que, el actor nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al RPMPD.

Pese lo esgrimido hasta este punto es menester acotar

el actor nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al RPMPD.

Pese lo esgrimido hasta este punto es menester acotar que, el señor FABIO RENDON MARTINEZ adquirió anticipadamente la calidad de pensionado con PORVENIR S.A. desde abril del 2003 en la modalidad de retiro programado, posteriormente se contrató renta vitalicia con MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. a partir de julio del 2008, por ende, el presente asunto con la citada particularidad debe ser objeto de análisis a la luz del nuevo precedente del órgano de cierre.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia SL373 del 10 de febrero de 2021 señaló en similar asunto que:REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. FABIO RENDON MARTINEZ

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 008-2020-00176-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

11

“… si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la c alidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto . Basta con

borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto . Basta con relievar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas oper aciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimien