TSDJ CLO SL - 760013105008202000218-01-(29-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN LABORAL

PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA.

DEMANDANTE NICOLÁS MOLINA TORRENTE

DEMANDADOS

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES -.

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS RADICACIÓN 76001310500820200021801

TEMA NULIDAD DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL.

DECISIÓN SE CONFIRMA LA SENTENCIA CONDENATORIA

CONSULTADA Y APELADA.

AUDIENCIA PÚBLICA No. 22

En Santiago de Cali, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil veintiuno (2021), el magistrado ponente GERMÁN VARELA COLLAZOS, en asocio de sus homólogos integrantes de la sala de decisión laboral, MARY ELENA SOLARTE MELO y ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO, se constituyeron en audiencia pública con el objeto de proferir la siguiente sentencia escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, en la que se resolverán los recursos de apelación interpuesto s por los apoderado s judiciales de COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, así como la consulta a favor de esta última en lo que no fue objeto de apelación de la sentencia condenatoria No.268 del 15 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali.

a favor de esta última en lo que no fue objeto de apelación de la sentencia condenatoria No.268 del 15 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali.

SENTENCIA No.16PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR NICOLÁS MOLINA TORRENTE CONTRA

COLFONDOS Y COLPENSIONES.

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M.P. GERMÁN VARELA COLLAZOS Radicación: 760013105-008-2020-00218-01

Interno: 17083

I. ANTECEDENTES

NICOLÁS MOLINA TORRENTE demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES – en adelante COLPENSIONES – y a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS – en adelante COLFONDOS -, con el fin de que se declare la nulidad de su afiliación a COLFONDOS porque no cumplió con el deber de información al momento del traslado ; que se ordene el traslado de COLFONDOS a COLPENSIONES la totalidad de valores de la cuenta de ahorro individual.

COLPENSIONES se opuso a las pretensiones e indicó que al demandante le faltan menos de diez años para adquirir la edad pensional, por lo que es improcedente el traslado de régimen pensional.

COLFONDOS S.A. se allanó a las pretensiones de la demanda, cuya contestación fue admitida mediante Auto No. 1401 del 2 de octubre de 2020.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali declaró la ineficacia del

contestación fue admitida mediante Auto No. 1401 del 2 de octubre de 2020.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali declaró la ineficacia del traslado que NICOLÁS MOLINA TORRENTE hizo de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES

E.I.C.E. a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, ORDENÓ a

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E., todos los valores que hubiere recibido con mot ivo del traslado y afiliación del actor, como cotizaciones, sumas recibidas por concepto de gastos de administración y rendimientos debidamente indexados. El demandante se encuentra válidamente afiliado a COLPENSIONES.PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR NICOLÁS MOLINA TORRENTE CONTRA

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III. RECURSOS DE APELACIÓN

El apoderado judicial de COLFONDOS presenta el recurso de apelación y solicita que se revoque la declaratoria de ineficacia del traslado y la orden de que se devuelvan los gastos de administración ni de los rendimientos indexados.

Señala que la comisión de administración es la comisión que se cobra para administrar los aportes que ingresan a la cuenta de ahorro individual de la

de que se devuelvan los gastos de administración ni de los rendimientos indexados.

Señala que la comisión de administración es la comisión que se cobra para administrar los aportes que ingresan a la cuenta de ahorro individual de la afiliada, de cada aporte del 16% del IBC que ha realizado el demandante se descuentan el 3% para cubrir los gastos de administrac ión mencionados y para pagar el seguro previsional a la compañía de seguros que se encuentran debidamente autorizados en el art. 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.

Indica que d urante el tiempo en que el demandante ha permanecido afiliado, su representada ha administrado los dineros que ella ha depositado, de manera diligente y con la mayor previsibilidad posible por parte de COLFONDOS, quien es experta en administración de recursos de los afiliados, lo cual se evidencia en los bue nos rendimientos financieros que ha generado para el demandante.

Manifiesta que en el caso de mantenerse la condena frente a la nulidad e ineficacia de la afiliación que no es dable devolver los gastos de administración por cuanto se trata de comisiones ya causadas durante la administración de los dineros de la cuenta de ahorro individual de l demandante conforme a la ley y a una contraprestación de su gestión.

Dice que lo anterior lo fundamenta en el art. 1746 del C.C. que regula los efectos de la declaratoria de la nulidad, dijo que si la consecuencia de la ineficacia es que las cosas vuelvan al estado anterior, se debe entenderPROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR NICOLÁS MOLINA TORRENTE CONTRA

COLFONDOS Y COLPENSIONES.

ineficacia es que las cosas vuelvan al estado anterior, se debe entenderPROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR NICOLÁS MOLINA TORRENTE CONTRA

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que el contrato de afiliación nunca existió y que COLFONDOS debió administrar los recursos de la cuenta de ahorro individual, los rendimientos que produjo dicha cuenta no se causaron y tampoco se debió causar la comisión de administración; sin embargo el art. 1746 del C.C. habla de las restituciones mutuas, frutos e intereses y del abono de las mejoras, con base en esto debe enten derse que aunque se declare la ineficacia de la afiliación y se haga la ficción de que nunca existió el contrato, no se puede desconocer que el bien administrado produjo unos frutos y unas mejoras, por eso el fruto y mejora que obtuvo el afiliad o son los rendimientos de la cuenta de ahorro individual, producto de la buena gestión de COLFONDOS. Y el fruto o mejora de la AFP es la comisión de administración la cual debe conservarse si efectivamente hizo rentar el patrimonio del afiliado. Así las cosas, debe entender que COLFONDOS no debe retornar dichos dineros a COLPENSIONES, teniendo en cuenta que la afiliación del demandante fue valida y conforme a ley existente en dicho momento, por lo cual, no hay una causa fáctica, ni jurídica para realizar el retorno de dichos dineros.

Que no procede la condena en costas porque actuó de buena fe y la

la afiliación del demandante fue valida y conforme a ley existente en dicho momento, por lo cual, no hay una causa fáctica, ni jurídica para realizar el retorno de dichos dineros.

Que no procede la condena en costas porque actuó de buena fe y la afiliación del demandante se realizó con fundamento en las normas vigentes en la época del traslado.

El apoderado judicial de COLPENSIONES solicitó que se revoque el numeral primero de la sentencia. Dice que al demandante le faltan menos de 10 años para adquirir la edad pensional, por lo cual, no procede el traslado de conformidad al art. 2 de la Ley 797 de 2003.

Una vez surtido el traslado de conformidad a lo establecido en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, presentaron alegatos COLFONDOS y la parte demandante en los que reiteran los argumentos expuestos en elPROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR NICOLÁS MOLINA TORRENTE CONTRA

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juzgado, la administradora insiste en que se revoque la condena por gastos de administración.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

La Sala resolverá si se debe o no decl arar la ineficacia del traslado del demandante del otrora ISS – hoy COLPENSIONES – a COLFONDOS. En caso afirmativo, determinar cuáles son las consecuencias prácticas de tal

La Sala resolverá si se debe o no decl arar la ineficacia del traslado del demandante del otrora ISS – hoy COLPENSIONES – a COLFONDOS. En caso afirmativo, determinar cuáles son las consecuencias prácticas de tal declaratoria, si se debe o no revocar la orden q ue se le impuso a COLFONDOS de devolver los rendimientos indexados y gastos de administración.

Respecto al deber de información, contrario a lo que alega COLFONDOS S.A., las sociedades administradoras de fondos de pensiones desde su fundación han tenido la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses , teniendo en cuenta que la AFP es la experta y el afiliado al momento del traslado era lego en temas financieros y pensionales, ambos se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta equilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera , tal y como lo dispone el artículo 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artíc ulo 23 de la Ley 797 de 2003.

Posteriormente, a ese deber de información se aumentó el deber de asesoría y buen consejo acerca de lo que más le conviene al afiliado y, por tanto, lo que podría perjudicarle, y luego, con la Ley 1748 de 2014 artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, Circular externa No. 016 de 2016 se

por tanto, lo que podría perjudicarle, y luego, con la Ley 1748 de 2014 artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, Circular externa No. 016 de 2016 se incluyó a todo lo anterior el deber de la doble asesoría, que consiste enPROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR NICOLÁS MOLINA TORRENTE CONTRA

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el derecho de los afiliados a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

No es válido afirmar que ese deber de información se suple o se reduce a la firma del formulario de afiliación, ni a las afirmaciones, leyend as de afiliación libre y voluntaria consignadas en los formatos de las AFP; pues así se podría acreditar la firma del formulario; pero no la forma singular de lo que el fondo de pensiones le dijo al demandante y lo que se hizo en ese contexto determinado de la afiliación, para así poder inferir si fue lo que la ley y la jurisprudencia exigen en cuanto el consentimiento informado.

Respecto ese deber de información de la AFP se pueden consultar las sentencias SL 31989 de 2008, SL 31314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL 12136 de 2014, Sl19447 de 2017, SL 4964 de 2018, SL 4989 de 2018 SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 4360 de 2019.

COLFONDOS no demostró que cumplió con el deber, que le asiste desde

1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 4360 de 2019.

COLFONDOS no demostró que cumplió con el deber, que le asiste desde su fundación de informar al demandante de manera clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, en ese sentido deviene que el suministro de la información es un acto previo a la suscripción del formulario; de lo contrario, no puede hablarse de una voluntad realmente libre.

Así las cosas, la sala considera que la juez acertó en su decisión de declarar la nulidad del traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En cuanto a las consecuencias prácticas de la ineficacia del traslado y lo que alega COLFONDOS referente a que no procede la orden de devolverPROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR NICOLÁS MOLINA TORRENTE CONTRA

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los gastos de administración y los rendimientos indexados, porque en su sentir opera el artículo 1746 del C.C. que habla sobre las restituciones mutuas, intereses, frutos y el abono de mejoras , esta sala indica que la orden de devolver los gastos de administración y rendimientos indexados se da como consecuencia de la conducta indebida de las administradoras que ha generado deterioros en bien administrado, esto es, las mermas

orden de devolver los gastos de administración y rendimientos indexados se da como consecuencia de la conducta indebida de las administradoras que ha generado deterioros en bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financ iación de la pensión de vejez , más no como una consecuencia de una nulidad sustanciales derivadas del derecho privado, pues aquí lo que operó fue una ineficacia de la afiliación por ausencia de información.

Así que las consecuencias serán las de volver las cosas al estado anterior y tener por hecho que el acto de traslado jamás existió por lo cual, se deben devolver la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros indexados, los gastos de administración y comisiones con cargo a su propio patrimonio . E n la sentencia SL4360 de 2019 en la rememoró las “Implicaciones prácticas de la ineficacia del traslado” en los siguientes términos: “(…) en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestaci ón definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ

SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ

SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

Por tanto, las órdenes de devolver los gastos de administración y rendimientos indexados se confirman, y se precisa que los gastos de administración se devolverán con cargo al patrimonio de COLFONDOS.

En lo atinente a la prescripción de la acción de nulidad del traslado de régimen esta Sala encuentra que el traslado se encuentra ligado alPROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR NICOLÁS MOLINA TORRENTE CONTRA

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derecho a la seguridad social, y de contera al derecho irrenunciable a la pensión de vejez, el cual, como se dejó dicho, resulta imprescriptible.

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia consultada y apelada , precisando el numeral segundo respecto a los gastos de administración . COSTAS en esta instancia a cargo de COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES a favor del demandante, inclúyanse en la liquidación de esta instancia a cargo de cada una la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Judicial de Cali, Sala de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

a un salario mínimo mensual legal vigente.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Judicial de Cali, Sala de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: PRECISAR el numeral segundo de la sentencia No. 268 del 15 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de indicar que los gastos de administración se devolverán por parte de COLFONDOS con cargo a su propio patrimonio.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES a favor del demandante, inclúyanse en la liquidación de esta instancia a cargo de cada una la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, por concepto de agencias en derecho.PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR NICOLÁS MOLINA TORRENTE CONTRA

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No siendo otro el objeto de la presente diligencia, así se termina.

Intervinieron los Magistrados,

GERMÁN VARELA COLLAZOS

No siendo otro el objeto de la presente diligencia, así se termina.

Intervinieron los Magistrados,

GERMÁN VARELA COLLAZOS

MARY ELENA SOLARTE MELO

ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO

Firmado Por:

GERMAN VARELA COLLAZOS

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 002 De La Sala Laboral Del Tribunal Superior De CaliPROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR NICOLÁS MOLINA TORRENTE CONTRA

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