TSDJ CLO SL - 760013105008202000309-01-(16-07-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ARTURO ORTEGA IDARRAGA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

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AUDIENCIA NÚMERO 237

Juzgamiento

Santiago de Cali, dieciséis (16) de julio del año dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA NÚMERO 241

Acta de Decisión N° 055

El Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO OLIVER GALE, en asocio de los Magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO y LUIS GABRIEL MORENO LOVERA integrantes de la SALA DE DECISIÓN LABORAL, proceden a dictar SENTENCIA en orden a resolver la Apelación y Consulta de la Sentencia N° 027 del 12 de febrero del 2021 , proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia instaurado por el señor ARTURO ORTEGA IDARRAGA en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-,

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. , proceso con radicado único nacional N° 76001-31-05-008-2020-00309-01.

ANTECEDENTES

Las pretensiones incoadas por el actor en contra de la s accionadas están orientadas a que , se declare la ineficacia del traslado efectuado

ANTECEDENTES

Las pretensiones incoadas por el actor en contra de la s accionadas están orientadas a que , se declare la ineficacia del traslado efectuado el 01/09/1994 del RPMPD al RAIS con COLFONDOS S.A. y el posterior con PROTECCIÓN S.A.; como secuela de lo anterior se revoque su pensión de vejez reconocida por PROTECCIÓN S.A. ; se condene a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de su pensión de vejez, a partir del 15/10/2019 en cuantía inicial de $2.812.320; se ordene a COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES, sus aportes, rendimientos, cuotas de administración y bono pensional; se condene a las accionadas a lo que resulte probado conformeREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ARTURO ORTEGA IDARRAGA

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a las facultades Ultra, Extra Petita y se condene a las accionadas al pago de costas procesales. Informan los hechos relevantes de la demanda materia del litigio que, el actor cotizó al RPMPD regentado por el ISS hoy COLPENSIONES entre el 01/04/1976 al 01/02/1994 ; que se trasladó el 01/09/1994 al RAIS administrado por COLFONDOS S.A. ; posteriormente se trasladó nuevamente el 01/06/1999 con PROTECCIÓN S.A.

Refiere que, COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A.

administrado por COLFONDOS S.A. ; posteriormente se trasladó nuevamente el 01/06/1999 con PROTECCIÓN S.A.

Refiere que, COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A. no le informaron de manera clara y objetiva acerca de sus derechos prestacionales, derecho de retracto, conveniencia del traslado entre otros.

Indica que, PROTECCIÓN S.A. le reconoció pensión de vejez anticipada desde el 01/09/2013 en cuantía inicial de $1.290.264 y a la fecha su mesa asciende a $1.703.884; que elevó solicitud de nulidad de traslado de régimen ante COLPENSIONES el 21/07/2020, empero, la entidad no ha emitido respuesta a la fecha y finalmente manifiesta que, le es mas favorable su pensión en el RPMPD.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Admitida la demanda se surtió el traslado de rigor y procedieron a contestar el libelo.

COLPENSIONES indica frente a los hechos que, los enumerados como 1° y 8° son parcialmente ciertos; respecto del resto afirma que no le constan. Se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones de fondo:

PLENA VALIDEZ DEL CONTRATO DE AFILIACIÓN O

TRASLADO DEL DEMANDANTE A COLFONDOS S.A. Y PROTECCIÓN S.A.; EL TRASLADO DEL DEMANDANTE OBEDECIÓ A SU DECISIÓN LIBRE Y VOLUNTARIA Y POR TANTO ESTA REVESTIDO DE LEGALIDAD Y EFICACIA ; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO ; BUENA FE

VOLUNTARIA Y POR TANTO ESTA REVESTIDO DE LEGALIDAD Y EFICACIA ; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO ; BUENA FE

DE LA DEMAN DADA; LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR LA ENTIDAD ; PRESCRIPCIÓN; COMPENSACIÓN Y LA GENÉRICA O INNOMINADA.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ARTURO ORTEGA IDARRAGA

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COLFONDOS S.A. respecto de los hechos aduce que , no son ciertos el 2°, 4°, 5° y 6°; en cuanto a los demás expresa que no le constan . Se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones de mérito las

denominadas: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ; FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA ; BUENA FE ; INNOMINADA o

GENÉRICA; AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO ; VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD ; RATIFICACIÓN DE LA AFILIACIÓN DE LA ACTORA AL FONDO DE PENSIONES

OBLIGATORIAS ADMINISTRADO POR COLFONDOS S.A. ; PRESCRIPCIÓN DE

LA ACCION PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL TRASLADO; COMPENSACIÓN

Y PAGO.

PROTECCIÓN S.A. manifiesta frente a los hechos que ,

OBLIGATORIAS ADMINISTRADO POR COLFONDOS S.A. ; PRESCRIPCIÓN DE

LA ACCION PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL TRASLADO; COMPENSACIÓN

Y PAGO.

PROTECCIÓN S.A. manifiesta frente a los hechos que , no le constan el 1°, 2° y 8°; que el 3° es cierto; que el 9° es una apreciación subjetiva de la contraparte; respecto del resto señala que no son ciertos . Se opuso a las pretensiones e impetró las excepciones de fondo:

VALIDEZ DEL TRASLADO DEL ACTOR AL RAIS ;

RATIFICACIÓN DE LA AFILIACIÓN DEL ACTOR AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, CO BRO DE LO NO DEBIDO Y FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA; PRESCRIPCIÓN; PAGO; COMPENSACIÓN; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE

CAUSA; BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Y LA INNOMINADA

O GENÉRICA.

Posteriormente a solicitud de PROTECCIÓN S.A. se integró como litisconsorte necesario a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - OFICINA DE BONOS PENSIONALES, entidad que a continuación contesto el libelo indicando para ello que, no le consta ninguno de los hechos, s e opuso a las pretensiones e impetrando las excepciones de mérito

CRÉDITO PÚBLICO - OFICINA DE BONOS PENSIONALES, entidad que a continuación contesto el libelo indicando para ello que, no le consta ninguno de los hechos, s e opuso a las pretensiones e impetrando las excepciones de mérito denominadas:

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITOREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ARTURO ORTEGA IDARRAGA

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PÚBLICO; FALTA DE CAUSA PARA PEDIR; PRESCRIPCIÓN;

DESCAPITALIZACIÓN DEL SISTEMA; EQUIVALENCIA DEL AHORRO;

CUMPLIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL A DOPTADO POR LA

CORTE CONSTITUCIONAL – TRASLADO DE PENSIONADOS; BONO

PENSIONAL EN FIRME; REINTEGRO DEL BONO PENSIONAL; BUENA FE Y

EXCEPCION GENERICA.

DEMANDA DE RECONVENCIÓN

PROTECCIÓN S.A. impetró demanda de reconvención contra el señor ARTURO ORTEGA IDA RRAGA con el fin de que le sean reconocidas las siguientes pretensiones:

• Se declare no procedente la pretensión de nulidad de traslado del RPMPD al

RAIS.

• Reintegrarle las sumas de dinero que se han cancelado por concepto de mesadas pensionales y hasta la ejecutoria del proceso ordinario.

• Se indexen las sumas que resulten probadas.

RAIS.

• Reintegrarle las sumas de dinero que se han cancelado por concepto de mesadas pensionales y hasta la ejecutoria del proceso ordinario.

• Se indexen las sumas que resulten probadas.

• Se condene al demandado en costas y agencias en derecho.

Indican los hechos relevantes que, al señor ORTEGA IDARRAGA se trasladó de régimen con el lleno de requisitos legales; que el afiliado no hizo uso del derecho de retracto quedando válidamente afiliado; como ratificación de continuar en el RAIS, el demandado solicitó pensión de vejez anticipada; una vez autorizada la emisión del bono pensional se le informó al acto r todas las modalidades pensionales y sus características; que el actor optó por pensionarse bajo la modalidad de retiro programado, prestación reconocida de manera retroactiva desde el 10/10/2013.

Descorrido el traslado de la demanda de reconvención, la parte actora, la misma no dio contestación.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante Sentencia N° 027 del 12 de febrero del 2021, resolvió:REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ARTURO ORTEGA IDARRAGA

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“PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E.,

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A y

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, por los argumentos antes expuestos.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del tras lado que el demandante ARTURO ORTEGA IDARRAGA identificado con Cédula de Ciudadanía 16.589.892 hizo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES E.I.C.E. a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y luego a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. En consecuencia DECLARAR que para todos los efectos legales el actor nunca se trasladó al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD y por lo mismo siempre permaneció en el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA y por tanto el accionante deberá ser admitido nuevamente en el régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, conservando todos los beneficios que pudier a llegar a tener si no hubiera realizado el mencionado traslado, dejando sin efecto jurídico alguno el mismo, tal y como fue manifestado en la parte considerativa.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA

PROTECCIÓN S.A. devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

fue manifestado en la parte considerativa.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E., todos los valores que hubiere recibido con motivo del traslado y afiliación del actor, como cotizaciones íntegras, rendimientos, bono pensional, y gastos de admi nistración, estos últimos con cargo a su propio patrimonio; debiendo asumir los deterioros sufridos por el bien administrado, que se traducen en la reducción del capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, que corresponde a las mesadas pens ionales canceladas al demandante. COLFONDOS S.A. también deberá responder por la devolución de los gastos de administración, por los periodos en que el actor estuvo afiliado a esta AFP.

CUARTO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a que reintegre a COLPENSIONES E.I.C.E., los valores reconocidos por concepto del Bono Pensional Tipo A, emitido y pagado en favor del actor, suma que deberá ser reintegrada debidamente actualizada con el IPC desde la fecha de pago hasta el momento en que se realice el respectivo reintegro, una vez efectuado lo anterior se procederá a su anulación.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E., representada legalmente por el Dr. JUAN MIGUEL VILLA LORA o por quien haga sus veces, a reconocer al seño r ARTURO ORTEGA IDARRAGA, previamente

COLPENSIONES E.I.C.E., representada legalmente por el Dr. JUAN MIGUEL VILLA LORA o por quien haga sus veces, a reconocer al seño r ARTURO ORTEGA IDARRAGA, previamente identificado, la pensión de vejez conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 desde 15 de octubre de 2019 en cuantía inicial de $2.881.262, prestación que deberá reconocerse con 13 mesadas al año. La pensión para el año 2021 asciende a $3.038.901.

SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES E.I.C.E. a reconocer y pagar al señor ARTURO ORTEGA IDARRAGA, ya identificado, las diferencias pensionales retroactivas generadas respecto a la pensión reconocida por PROTECCIÓN S.A., liquidadas entre el 15 de octubre de 2019 al 31 de enero de 2021 en la suma de $23.510.065, más las que se continúen generando a partir del 1º de febrero de 2021 en adelante hasta que se reconozca la pensión medi ante el acto administrativo respectivo, teniendo en cuenta para el efecto que la mesada pensional que debe recibir el demandante de COLPENSIONES en el año 2021 asciende a la suma de $3.038.901.

SÉPTIMO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E. a efectuar los correspondientes descuentos para la seguridad social sobre la diferencia de las mesadas ordinarias y las mesadas ordinarias que reconozca, conforme el artículo

COLPENSIONES E.I.C.E. a efectuar los correspondientes descuentos para la seguridad social sobre la diferencia de las mesadas ordinarias y las mesadas ordinarias que reconozca, conforme el artículo 143 de la ley 100 de 1993 y artículo 42 del Decreto 692 de 1994.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ARTURO ORTEGA IDARRAGA

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OCTAVO: COSTAS a cargo de COLFONDOS S.A., por haber sido vencida en el juicio. Como agencias en derecho, se fija la suma de $4.000.000= a favor de la parte demandante.

NOVENO: ABSOLVER al demandante ARTURO ORTEGA IDÁRRAGA, ya identificado de las pretensiones elevadas en su contra por parte de la demandada PROTECCIÓN S.A., en su demanda de reconvención.

DÉCIMO: ABSOLVER a COLPENSIONES E.I.C.E. de las demás pretensiones elevadas en su contra.

DÉCIMO PRIMERO: CONSULTAR la presente prov idencia, conforme a la previsión del artículo 69 del C.P.T.S.S. modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. Ofíciese al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre la remisión del expediente al superior.”

RECURSO DE APELACIÓN

Inconformes con el fallo de primera instancia, los apoderados judiciales del extremo pasivo de la litis interponen recurso de apelación

al superior.”

RECURSO DE APELACIÓN

Inconformes con el fallo de primera instancia, los apoderados judiciales del extremo pasivo de la litis interponen recurso de apelación contra el proveído, esgrimiendo para ello lo siguiente:

COLFONDOS S.A. discrepa de lo resuelto en el numeral 3° y 4°, es decir, los gastos de administración y las costas procesales, toda vez que, como la norma lo indica dichas comisiones están autorizadas por ley durante la administración de los recursos del actor para el financiamiento de las prestaciones, permitiéndole percibir unos rendimientos en el RAIS y en razón de la ineficacia también seria pertinente la devolución de los rendimientos de los cuales se benefició el demandante; los gastos de administración también cubrieron los riesgos IVM y de ordenarse su devolución junto con los rendimientos se le impone a Colfondos un doble pago; finalmente indica que la entidad ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones por lo que solicita la absolución de la condena en costas.

PROTECCIÓN S.A. se opone a los numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 9° del fallo, toda vez que, el juzgador no tuvo en cuenta la presunción contemplada en dejar pasar tanto tiempo de sentirse engañado por los promotores del fondo, además de que no hizo uso de su derecho de retracto quedando válidamente afiliado; que se suministró al actor toda la información necesaria precisa y ajustada a las normas, acerca de las características y particularidades del RAIS, negocio valido y eficaz no existió vicios en el consentimiento y menos ocul tamiento de información que determine su

actor toda la información necesaria precisa y ajustada a las normas, acerca de las características y particularidades del RAIS, negocio valido y eficaz no existió vicios en el consentimiento y menos ocul tamiento de información que determine su nulidad; que uno de los hechos relevantes es que el actor efectuó traslado de AFP por cuanto el traslado de régimen primigenio fue con otra entidad, por lo que se cae sobre su propio peso que el actor no conociera las ventajas y desventajas de dichoREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ARTURO ORTEGA IDARRAGA

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régimen denotando actos de relacionamiento con el ánimo de permanecer en el RAIS; no se tuvo en cuenta que el actor solicitó en el 2011 mediante escrito información de cuanto ascendería su mesada anticipada de vejez, docu mento que no fue tachado, por lo que prueba de ello es que el actor disfruta pensión anticipada de vejez desde el 2013.

La ley establece que la libertad de escogencia solo opera para afiliados mas no para pensionados; la parte actora actúa de mala fe al solicitar la nulidad pues ya disfruta de una pensión anticipada permitiendo el doble pago de una prestación al solicitarla a cargo de Colpensiones; que deben tenerse en cuenta los tres actos jurídicos que cimentaron la relación, el formulario de traslado, la solicitud anticipada de pensión y la autorización expresa de la negociación anticipada del bono pensional ; por lo anterior no resulta viable jurídicamente el traslado de régimen cuando se ostenta la

cimentaron la relación, el formulario de traslado, la solicitud anticipada de pensión y la autorización expresa de la negociación anticipada del bono pensional ; por lo anterior no resulta viable jurídicamente el traslado de régimen cuando se ostenta la calidad de pensionado; respecto a la prescripción indica que las causales de nulidad son saneables por ratificación de las partes, además de que ya los actos de afiliación están sujetos a prescripción.

En caso de confirmarse el fallo solicita que las condenas accesorias, como el bono pensional aduce que el actor debe retornar dicha suma al fondo para que este a su vez lo transfiera al Ministerio y no a Colpensiones, no hay merma en el capital pues se actuó conforme a la norma disfrutando el actor del dinero, por lo que no se entiende que no se ordenara que el actor devolviera al fondo los dineros debidamente indexados para que se transfieran a Colpensiones; de los gastos de administración aduce que son de consagración legal como contraprestación a la gestión de las administrador as de los recursos de sus afiliados, se tratan de comisiones ya causadas; que del efecto de la ineficacia se colige que el demandante debe retornar los rendimientos al fondo y este a su vez los gastos de administración, pues de no hacerlo se constituiría e n un enriquecimiento sin justa causa ; de la demanda de reconvención reitera que el actor debe devolver todos los dineros pagados por mesadas pensionales y el bono que financió su pensión anticipada.

COLPENSIONES se opone a la decisión, toda vez que, el ac tor a la fecha cuenta con 63 años de edad y por tanto ya cumplió con la edad requisito para pensionarse

pagados por mesadas pensionales y el bono que financió su pensión anticipada.

COLPENSIONES se opone a la decisión, toda vez que, el ac tor a la fecha cuenta con 63 años de edad y por tanto ya cumplió con la edad requisito para pensionarse en el RPMPD, por ende, el falla va en contra vía de los dispuesto en la Ley 100/93 al prohibirse el traslado de régimen cuando a la persona le faltan 10 años o menos para adquirir la edad requisito para pensionarse; la afiliación al fondo privado seREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ARTURO ORTEGA IDARRAGA

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efectuó en su libre ejercicio de escogencia no pudiendo predicarse un error o vicio en el consentimiento, no existiendo razones fácticas ni jurídicas para con siderar afiliado al actor quien se encuentra válidamente afiliado al RAIS y pensionado con otro fondo anticipadamente desde los 56 años; que la parte actora no logó probar su dicho; que el demandante no cumple con los requisitos para trasladarse en cualquier tiempo; por ende, debe darse aplicación el impedimento destinado en la ley para trasladarse al actor; Colpensiones no tuvo injerencia alguna en los traslados realizados, máxime que, el retorno al RPMPD afecta la sostenibilidad del sistema financiero, pues de le impone al fondo reconocer una prestación sin haber administrado los recursos mas aun que ya cuenta con una pensión reconocida.

NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO disiente respecto

financiero, pues de le impone al fondo reconocer una prestación sin haber administrado los recursos mas aun que ya cuenta con una pensión reconocida.

NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO disiente respecto de la decisión adoptada respecto del bono pensional tipo A, puesto que, se ordenó su reintegro a Colpensiones, desconociendo la juez la naturaleza y destin ación de los bonos pensionales pues son mecanismos de financiación, más específicamente los tipo A que se generan en el RPMPD cuando el afiliado se traslada al RAIS y no por el contrario, por ende, solicita que la devolución de las sumas por concepto de bono pensional a fecha de redención normal contenido en la resolución del Ministerio que ordenó la redención y pago, suma destinada al Ministerio como entidad emisora de dicho mecanismo y no a Colpensiones.

Las partes presentaron alegatos de conclusión que se circunscribe a lo debatido en primera instancia y en el contexto de la providencia se da respuesta a los mismos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cuestión Preliminar

Se advierte que la Sentencia en estudio se conoce en el Grado Jurisdiccional de Consulta por ser adversa a COLPENSIONES y a la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO , respecto de los cuales son garantes la Nación (art. 69, inciso 2 CPTSS).

Caso Concreto

Se circunscribe el problema jurídico en establecer si es viable o no declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por elREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ARTURO ORTEGA IDARRAGA

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señor ARTURO ORTEGA IDARRAGA del RPMPD administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al RAIS gestionado por COLFONDOS S.A. y el posterior realizado con ING hoy PROTECCIÓN S.A., como secuela de lo anterior en caso afirmativo se ordene el traslado de sus aportes, rendimientos , gastos de administración entre otros rubros al RPMPD ; se ordene a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la prestación por vejez, prescripción y costas procesales.

El eje de discusión estriba en determinar si COLFONDOS S.A. le suministró al señor ORTEGA IDARRAGA información cierta, suficiente, clara y oportuna al momento de autorizar su traslado primigenio de régimen, así como ING hoy PROTECCIÓN S.A. al efectuar el traslado entre AFP ; información que le permitiera conocer adecuadamente sus derechos, obligaciones y costos inherentes de los dos regímenes coexistentes del Sistema General de Pensiones, permitiéndole tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. (C.S.J.- SL1688-2019 del 08 -05-2019Radicación N° 68838MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)

El Deber de Información en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral

Radicación N° 68838MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)

El Deber de Información en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia e Ineficacia de Traslado

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia Radicación N° 33083 del 22 de noviembre del año 2011, MP. Elsy del Pilar Cuello Calderón, rememora las Sentencias del 9 de septiembre del año 2008, Radicaciones N° 31989 y N° 31314, las cuales manifestaron que:

“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información.”

“La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.”

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.”

“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismoREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ARTURO ORTEGA IDARRAGA

asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismoREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ARTURO ORTEGA IDARRAGA

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reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.

“En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la dili gencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.

“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que s u traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.”

Ahora bien, respecto a las figuras de nulidad e ineficacia,

esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.”

Ahora bien, respecto a las figuras de nulidad e ineficacia, es necesario puntualizar que la Corporación de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria ha indicado que:

“La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transg resión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.

Por lo expuesto, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la exist encia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

(…) Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable , al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de l a parte interesada , la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear

puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de l a parte interesada , la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.”(C.S.J.- SL1688-2019 del 08-05-2019Radicación N° 68838MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo) De lo esbozado anteriormente se tiene que, resulta inexacto analizar el presente asunto desde la óptica de las nulidades y sus particularidades exceptuando solo sus consecuencias prácticas, por ende, el presente asunto gravita en determinar la procedencia de la ineficacia de un traslado de régimen pensional producto de la omisión información de manera oportuna comoREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ARTURO ORTEGA IDARRAGA

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antesala a la afiliación del demandante y no un traslado de régimen en cualquier tiempo como lo infiere la apoderada de Colpensiones.

El efecto consagrado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, el cual prescribe que, el empleador o cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e in stituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor a una multa determinada en la norma y la afiliación respectiva quedará sin efecto es decir ineficaz.

Del formulario de afiliación suscrito entre el demandante y las demandadas regente del RAIS, cabe destacar que, no se aportaron por las

quedará sin efecto es decir