TSDJ CLO SL - 760013105008202100104-01-(21-02-2022)

008-2021-00104-01

JORGE ROSENDO TAMAYO ZULETA C/: COLPENSIONES S.A.

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REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI

SALA QUINTA DE DECISION LABORAL

Ordinario: JORGE ROSENDO TAMAYO ZULETA C/: COLPENSIONES Radicación Nº76-001-31-05-008-2021-00104-01 Juez 08° Laboral del Circuito de Cali

Santiago de Cali, veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022), hora 04:00 p.m.

ACTANo.016

El ponente, magistrado LUIS GABRIEL MORENO LOVERA , en Sala, en virtualidad TIC’S por la pandemia COVID 19 <art.215, C.P.Co.; Decretos 417 y 637 del 17 de marzo, 06 de mayo de 2020,491, 564 , 806, 990, 1076 de 2020 , 039 de enero 14 y 206 de febrero 26 de 2021, 0614 de 30 de noviembre de 2021 y demás decretos de pandemia>, conforme con el procedimiento de los arts.11 y 12, Decreto legislativo 491, 564 y art.15, Decreto 806 del 04 de junio de 2020, Decreto 039 de 14 -01-2021 y Acuerdos 11567-CSJ del 05 de junio

de 2020, 11581, CSJVAA20 -43 de junio 22, 11623 de agos -28 de 2020, PCSJA20 -11632 de 2020, CSJVAA21-31 del 15 de abril de 2021 , Acuerdo 11840 del 26 de agosto de 2021, Acuerdo CSJVAA-21-70 del 24 de agosto de 2021 y demás reglas procedimentales de justicia digital en pandemia, procede dentro del proceso de la referencia a hacer la notificación, publicidad virtual y remisión al enlace de la Rama Judicial link de sentencia escritural virtual del Despacho,

SENTENCIA No.2226

El pensionista por invalidez ha convocado a la demandada para que la jurisdicción la condene al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 03/05/2011, junto con los intereses moratorios del art. 141 de Ley 100 de 1993, como también a la indexación, … …con base en hechos, p retensiones, pruebas, oposiciones, alegaciones y excepciones suficientemente conocidos y debatidos por las partes de la relación sustancial de seguridad social en pensiones y jurídico procesal en este juicio, enteradas éstas de los argumentos probatorios y jurídicos de la sentencia absolutoria No. 161 del 06 de julio de 2021: “ PRIMERO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones solicitadas. 2 COSTAS. 3 CONSULTA. ”, y de la apelación por el actor.

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apelación por el actor.

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I.- APELACIÓN: el demandante sustenta : “Cuando el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez en el 2013, COLPENSIONES negó la prestación aduciendo que no tenía derecho, sin hacer un estudio en cuanto a la condición más beneficiosa y el reconocimiento de la pensión de invalidez, obligando al demandante a continuar cotizando sin tener en cuenta que ya completaba más de las 300 semanas al 01/04/1994 y ser aplicable la condición más beneficiosa, por lo que, le causó un perjuicio de seguir cotizando cuando estaba en una situaci ón de vulnerabilidad al ser declarado como una persona discapacitada, la norma aplicable en principio era la Ley 860 de 2003 con fecha de estructuración 20/12/2012, que son aplicables los preceptos del acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que el retroac tivo causado fue culpa de la entidad demandada toda vez que al negar la prestación económica, obligó al actor a continuar cotizando, causándole perjuicios económicos, por lo que sí tendría derecho al reconocimiento del pago del retroactivo pensional, toda vez que ella fue la causante de la continuidad de la cotización, teniendo en cuenta que contaba con 300 semanas antes del 01/04/1990 y era posible el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo los parámetros de la condición más beneficiosa, por tal mot ivo, solicita se revoque la sentencia y se reconozca la pensión de invalidez, junto con el retroactivo pensional, de conformidad con el acuerdo 049 de

bajo los parámetros de la condición más beneficiosa, por tal mot ivo, solicita se revoque la sentencia y se reconozca la pensión de invalidez, junto con el retroactivo pensional, de conformidad con el acuerdo 049 de 1990. (AUDIO T.T. 28:45)” Colpensiones a petición del actor presentado el 13/02/2013, en resolución GNR 170041 del 03/07/2013 (f.25 -27 expediente administrativo –expediente digital) con dictamen del 20/12/2012 determinó la PCL del 53.59% con fecha de estructuración 03/05/2011 de origen común, negó el reconoci miento de la pensión de invalidez al no cumplir con las exigencias del art. 1 de L ey 860 de 2003, decisión confirmada por recurso de reposición en resolución GNR 265899 del 23/10/2013 (se lee de consideraciones resol. SUB 13513 del 27/01/2021 anexos f.11).

El actor presentó revocatoria directa el 26/08/2020, concedida por COLPENSIONES en resolución SUB 13513 del 27/01/2021 (carpeta anexos f.11 -17 digital) indicando que: “Que conforme a lo enunciado anteriormente se va a estudiar la prestación, No con base a la fecha de estructuración de la invalidez fijada con base en el Manual de Calificación de Invalidez (Decretos 917 de 1999 y 1507 de 2014), sino la correspondiente a la fecha en que se emite el dictamen de calificación 20 de diciembre de 2012 dando lugar al estudio de la prestación con base a la Ley 860 de 2003” , encontrando en dictamen

y 1507 de 2014), sino la correspondiente a la fecha en que se emite el dictamen de calificación 20 de diciembre de 2012 dando lugar al estudio de la prestación con base a la Ley 860 de 2003” , encontrando en dictamen del 20/12/2012 determinó la PCL del 53.59% con fecha de estructuración 03/05/2011 de origen común, que cumple con las exigencias del art. 1 de Ley 860 de 2003, reconociendo la pensión de invalidez a partir del 01 de febrero de 2021, día siguiente a la última semana cotizada, en cuantía de 1 SMLMV -$908.526-.

La a-quo absolvió a COLPENSIONES de las pretensiones indicando que : “Que COLPENSIONES en dictamen del 20/12/2012 determinó la PCL del 53.59% con fecha de estructuración 03/05/2011 de origen común, que el 13/02/2013 el actor solicitó la pensión, que en razón a la revocatoria directa presentada por el actor el 26/08/2020, COLPENSIONES en resolución SUB 13513 del 27/01/2021 le reconoció la pensión de invalidez a partir del 01/02/2021 en cuantía del salario mínimo legal por haber acreditados los requisitos de la Ley 860 de 2003, se encuentra que el demandante cotizó 906 semanas al 01/02/2021, que la enfermedad que le generó la invalidez al actor es de carácter crónica y progresiva, no existe duda que la norma aplicable en el caso en concreto es la Ley 860 de 2003, que no se puede dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa por cuanto la aplicación de la misma es excepcional, ya que el actor

duda que la norma aplicable en el caso en concreto es la Ley 860 de 2003, que no se puede dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa por cuanto la aplicación de la misma es excepcional, ya que el actor cumple los requisitos de la Ley 860 de 2003, por lo que absuelve”.

Marco normativo: Que en Dictamen No. 201201862LL del 20/12/2012 emitido por el Grupo Medico Laboral de Colpensiones, determinó que el actor presenta una PCL del008-2021-00104-01

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53.59%, con fecha de estructuración 03/05/2011, de origen común y con diagnóstico: “GONARTROSIS BILATERAL e HIPERTENSIÓN ARTERIAL CONTROLADA ”<f.664 carpeta expediente administrativo> que determina régimen jurídico aplicable, que lo es Art.1 , Ley 860 de 2003, que modifica el art.39, Ley 100/93, al decir: “Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: “Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos t res (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20)

años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. /…/(subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 2009,C-556 ago-20-2009).

En densidad de semanas se le exigen 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la incapacidad <03/05/2008 a 03/05/2011, f.664, carpeta expediente administrativo>, dictamina una PCL 53.59% de origen común de FE 02052011, que por estar vigente art.1, Ley 860/03 que modifica el art.39, Ley 100/93, densidad que no cumple el actor, pues, entre 02052008 a 02052011 en ese lapso cuenta con 24.86 semanas (f.1.115 carpeta pensional expediente digital). Por condición más beneficiosa, se remite a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, para ello, el afiliado debe acreditar 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a fecha de estructuración, es decir, desde el 03/05/2010 a 03/05/2011 , no acreditando el actor la densidad de cotizaciones exigidas. Al no cumplir con las exigencias de la Ley 860 de 2003, como tampoco las de la Ley 100 de 1993, teniendo como fecha válida para reclamar pensión de invalidez, el 03/05/2011 fecha de estructuración de la invalidez<f.664 carpeta expediente administrativo>, No puede

100 de 1993, teniendo como fecha válida para reclamar pensión de invalidez, el 03/05/2011 fecha de estructuración de la invalidez<f.664 carpeta expediente administrativo>, No puede pretender el reconocimiento de una única prestación: pensión de invalidez, con dos regímenes jurídicos, tomando de cada uno lo más favorable para construir una tercera regla, al actor aplicar las condiciones del Decreto 758 de 1990, ya que la misma entidad demandada en resolución SUB 13513 del 27/01/2021 (f.11-18 carpeta anexos expediente digital), reconoció con art.1,Ley 860 de 2003, la pensión de invalidez al actor a partir del 01/02/2021, aplicando el concepto jurídico emitido por la misma entidad indicando que: “ Una vez establecido que las personas que padecen una enfermedad progresiva, degenerativa o congénita gozan de una protección constitucional reforzada y que por tal razón, tienen derecho a acceder a la pensión de invalidez prevista en la Ley 860 de 2003, a partir de la fecha en la cual acreditaron los requisitos previstos en la misma, contados hasta la fecha del dictamen de pérdida de la capacidad laboral y no hasta la fecha de estructuración de la invalidez, para dar aplicación al precedente judicial de la Corte Constitucional, deberán tenerse en cuenta las siguientes reglas al momento de resolver las solicitudes de reconocimiento de pensiones de invalidez de este grupo poblacional protegido:

1. El parámetro de referencia para validación de requisitos legales y contabilización de semanas, NO será la fecha de estructuración de la invalidez fijada con base en el Manual de Calificación de008-2021-00104-01

poblacional protegido:

1. El parámetro de referencia para validación de requisitos legales y contabilización de semanas, NO será la fecha de estructuración de la invalidez fijada con base en el Manual de Calificación de008-2021-00104-01

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Invalidez (Decretos 917 de 1999), sino la correspondiente a la fecha en que se emite el dictamen de calificación que declara la pérdida de capacidad laboral en forma permanente y definitiva.

2. La fecha a partir de la cual procede el pago de retroactivo pensional, si para ello hay lugar, deberá atender los siguientes criterios conforme el dictamen que establece la pérdida de capacidad laboral

(PCL) definitiva:

1La fecha de estructuración determinada en el dictamen no tendrá aplicación para efectos de examinar la procedencia del retroactivo pensional.

2Si los últimos aportes efectuados por el asegurado fueron realizados con anterioridad a la fecha de expedición del dictamen, el retroactivo se calculará a partir del día siguiente de emisión de dicho dictamen.

3-Si existen cotizaciones posteriores a la fecha en que se expide el dictamen de calificación el retroactivo será calculado a partir del día siguiente en que se realizó el último aporte.

4En todo caso deberá comprobarse la no existencia de pagos simultáneos por concepto de incapacidades y mesadas derivadas de la invalidez.

Modificando la fecha de estructuración fijada por el Grupo Médico Laboral de Colpensiones, a la fecha de emisión del dictamen 20/12/2012<f.664 expediente administrativo – expediente digital >, encontrando que cumplió con la densidad de

Modificando la fecha de estructuración fijada por el Grupo Médico Laboral de Colpensiones, a la fecha de emisión del dictamen 20/12/2012<f.664 expediente administrativo – expediente digital >, encontrando que cumplió con la densidad de cotizaciones exigida por la Ley 860 de 2003, situación que es viable matizar tal como lo ha establecido la Corte Constitucional, en sentencias T-581-16, T-485-2014, T-043 de 2014 y T219 de 2019: i) las semanas se cuentan tres años anteriores a fecha de estructuración; ii) o se computan tres años antes de fecha de calificación de la incapacidad, iii) o si siguió cotizando más allá de la fecha de calificación, a partir de ésta, las cotizadas posteriormente, de igual forma, la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral indicó lo si guiente: “No obstante, la Sala encuentra una inconsistencia, y es que si bien la actora cotizó durante toda su vida laboral un total de 82.14 -como lo concluyó el Tribunal-, lo cierto es que durante los tres años anteriores a la fecha de reclamación del derecho -24 de agosto de 2010-, la afiliada tenía 47.14 semanas (f. ° 107 vto.), circunstancia que -además de no ser atacada por la vía adecuada-, resulta intrascendente, por cuanto como ya se dijo, también es válida para efectos de contabilizar las semanas a fin de obtener el derecho deprecado, la fecha de la última cotización efectuada, para el caso 1.º marzo de 2011 data para la cual reunía un total de 73,71 semanas.

Esta última corresponde al momento en que la promotora del litigio no pudo aportar más al sistema

efectuada, para el caso 1.º marzo de 2011 data para la cual reunía un total de 73,71 semanas.

Esta última corresponde al momento en que la promotora del litigio no pudo aportar más al sistema general de pensiones porque le fue imposible seguir laborando, esto es, corresponde a aquella en la que perdió de forma definitiva y permanente su capacidad laboral, pues aunque las demás situaciones, es decir, el de la emisión de la calificación de la pérdida de capacidad laboral y la de la solicitud del reconocimiento pensional resultan razonables dependiendo de cada caso en concreto, en realidad aquella en la que realizó el último aporte demuestra ser, en este asunto, la más ajustada al concepto de «capacidad laboral residual». Lo anterior, por cuanto si se tiene en cuenta la fecha de emisión del dictamen de pérdida de capacidad laboral, se desconocería que, con posterioridad a este, la afiliada cotizó un número de semanas que no se computarían, a pesar de que con ellas supera el requisito de las 50 semanas en los tres años anteriores exigido en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003. Igual, hipótesis se presenta en relación con el momento en que se elevó la solicitud pensional, toda vez que para entonces la actora no acreditaba las cotizaciones requeridas y, además, se desconocería que mientras que esperaba la decisión de la demandada, aportó más semanas al sistema. De todos modos, ambos escenarios coinciden en que la invalidez final se estructuró en el momento que la peticionaria no hizo ningún aporte más, siendo el factor determinante, el de la última cotización y, en consecuencia, ese es el criterio que en este preciso asunto refleja la pérdida definitiva y permanente de la

que la peticionaria no hizo ningún aporte más, siendo el factor determinante, el de la última cotización y, en consecuencia, ese es el criterio que en este preciso asunto refleja la pérdida definitiva y permanente de la capacidad laboral de la persona.” (SL3275 14 de agosto de 2019 M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS

QUEVEDO)”.

Al cumplir el actor con las exigencias de la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez, no es posible que, por condición más beneficiosa, se remita a normas008-2021-00104-01

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anteriores para tener mayores beneficios y exigirle al operador jurídico crear una tercera regla, en consecuencia, se confirma la apelada sentencia absolutoria.

ADVERTENCIA A LAS PARTES Y EN ESPECIAL A LAS DEMANDADAS QUE TODOS SUS ALEGATOS FUERON ANALIZADOS Y ESTUDIADOS. - Todas las posiciones de las partes, en especial de la(s) accionada(s), fijadas a lo largo del proceso, contestación y excepciones, alegaciones de instancia en respuesta y en el momento respectivo de alegatos así como los presentados para esta instancia, quedan analizados y estudiados en las respuestas que en texto y contexto de esta providencia , se le da a cada ítem y temas que plantearon las demandadas, de manera implícita o expresa en lo que concierne a cada pasiva, que acatando prohibición de transcribir o reproducir, nos exime de reproducir<conforme al art.187 CGP.>, se tuvieron en cuenta en las argumentaciones y conclusiones finales.

acatando prohibición de transcribir o reproducir, nos exime de reproducir<conforme al art.187 CGP.>, se tuvieron en cuenta en las argumentaciones y conclusiones finales. Anotando que la conducta procesal de las pasivas fue de inactividad probatoria <art.280, CGP.>, a lo que se debe que no haya prosperidad de las excepciones ni de sus afirmaciones -en derecho no basta con afirmar, es fundamental afirmar y probar/demostrar lo afirmado> por carecer de argumentos probatorios.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Quinta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la apelada sentencia absolutoria No. 161 del 06 de julio de

2021. COSTAS a cargo del apelante demandante infructuoso y en favor de la pasiva, se fija la suma de quinientos mil pesos como agencias en derecho. LIQUIDENSE y DEVUELVASE el expediente <art.366, CGP.>.

SEGUNDO. - NOTIFÍQUESE por el medio más expedito, en tiempos de pandemia, vía TIC’s, enviando vía e-mail a las partes este proveído conforme a los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000 y 806 del 04 de junio de 2020 y ENVIESE esta providencia para notificar a las partes a su e -mail y COMPARTASE por ssalbcali@cendoj.ramajudicial.co el vínculo con las partes e intervinientes. Déjense las constancias de recibido y del iniciador recepción acuse de recibo <art.291,inc.6,CGP.>.008-2021-00104-01

partes e intervinientes. Déjense las constancias de recibido y del iniciador recepción acuse de recibo <art.291,inc.6,CGP.>.008-2021-00104-01

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TERCERO.- A partir del día siguiente de la notificación e inserción en el link de sentencias del despacho, comi enza el termino de quince días hábiles para interponer el recurso de casación si a bien lo tiene(n) la(s) parte(s) interesada(s).

APROBADA SALA DECISORIA 19-01-2022. NOTIFICADA EN EL LINK DE SENTENCIAS DEL DESPACHO.

OBEDÉZCASE y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS,

LUIS GABRIEL MORENO LOVERAMONICA TERESA HIDALGO OVIEDO

CARLOS ALBERTO OLIVER GALE

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