TSDJ CLO SL - 760013105009201200283-02-(26-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO

REF. ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA DE JHONIER ESTEBAN MORA GÓMEZ Vs. CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. Y COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FIDES RADICACIÓN: 760013105 009 2012 00283 02

Hoy veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), surtido el trámite previsto en el artículo 15 del Decreto 806 de 4 de junio de 2020, la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI , integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO , quien la preside en calidad de ponente, LUIS GABRIEL MORENO LOVERA y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ , e n ambiente de escrituralidad virtual y aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable por mandato del D. 039 del 14 de enero de 2021, resuelve la s APELACIONES de las partes, respecto de la sentencia dictada por el JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió JHONIER ESTEBAN MORA GÓMEZ contra CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FIDES, con radicación No. 760013105 009 2012 00283 02, con base en la ponencia disc utida y aprobada

GÓMEZ contra CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FIDES, con radicación No. 760013105 009 2012 00283 02, con base en la ponencia disc utida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 24 de febrero de 2021, celebrada, como consta en el Acta No. 12, tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996, en ambiente de virtualidad, autorizados por el artículo 12 del D.L. 491 de 2020 (reuniones no presenciales por cualquier medio) y la Circular PCSJC2011 del 31 de marzo de 2020.

En consecuencia, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver la apelación y consulta en esta que corresponde a la…

SENTENCIA NÚMERO 69

ANTECEDENTES

La pretensión del demandante está orientada a que se declare la existencia de un contrato realidad con CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A., a término indefinido, con derecho al reconocimient o y pago del auxilio de cesantía, intereses de ésta, sanción moratoria por no consignarlas (artículo 99 Ley 50 de 1990), prima de servicios, vacaciones, seguridad social integral (reliquidación IBC, diferencias en incapacidadesORDINARIO LABORAL DE JHONIER ESTEBAN MORA GÓMEZ VS. CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI y CTA FIDES RADICACIÓN: 76001 31 05 009 2012 00283 01

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 2 médicas), dotación de calzad o y vestido de labor, subsidio de transporte, reintegro e indemnización del

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 2 médicas), dotación de calzad o y vestido de labor, subsidio de transporte, reintegro e indemnización del inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por despido estando en tratamiento médico sin contar con la autorización del Ministerio de la Protección Social, hoy del Trabajo, luego de sufrir accidente de t rabajo. Reclamó salarios desde el 5 de agosto de 2011 (fecha de desvinculación) al 15 de noviembre de 2011 (fecha de reintegro por tutela, efectuado por la CTA FIDES), los medio días laborales dejados de cancelar por asistir a c itas médicas (abril 28, mayo 6, 16, 17, 23,25, junio 14, 16,21,23, 28, 30, julio 14, 26, 28, agosto 1, 92, 98 de 2011) . Indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. y costas del proceso. Reclamó condena solidaria con CTA FIDES respecto de la indemniz ación de ley 361 de 1997 (pretensión 4) y las diferencias de la reliquidación del IBC (pretensión 6).

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SUS CONTESTACIONES

Afirmó el demandante que CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. se dedicó a la construcción como propietaria de los Proyectos de Vivienda “Prado s de Zaragoza” y “Arboleda de Cañasgordas” y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO (CTA) FIDES a la ejecución de obras y prestación de servicios profesionales en el sector de la construcción.

COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO (CTA) FIDES a la ejecución de obras y prestación de servicios profesionales en el sector de la construcción.

Que JHONIER celebró contrato cooperat ivo el 13 de octubre de 2010 como Auxiliar de Construcción, con salario de $ 690.000 mensuales, cumpliendo horario de lunes a sábado en los proyectos de CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. Que el 24 de noviembre de 2010 por el impacto de un rayo, encontrándose en la terraza de un o de los edificios en construcción de 6 pisos, su frió lesiones derivadas de “politraumatismo, trauma craneoencefálico leve, trauma cerrado de tórax, de abdomen, contusión pulmonar, fractura conminuta de cresta ilíaca izquierda expuesta , fractura de primer arco cost al izquierdo desplazada”. Que permaneció hospitalizado hasta el 29-11-2010.

Narra que fue reintegrado a labora r el 30-12-2010 con restricción de la ARL, siéndole imposible ejecutar labores como lo expuso la CTA FIDES el 7 -01-2011, detectándole luego lesión periférica de oído derecho. Permaneció incapacitado hasta el 24 de abril de 2011 y percibió el valor de 1 SMLMV. Fue reintegrado nuevamente el 28 -04-2011, con restricción de actividades que impliquen peso o desplazamiento de equilibrio en alturas, dada la hipoacusia diagnosticada.

Explicó que el 5 de agosto de 2011 la CTA dio por terminado el contrato por ausencia de labores a desempeñar en los proyectos de vivienda, sin contar con autorización del entonces MINISTERIO DE LA

Explicó que el 5 de agosto de 2011 la CTA dio por terminado el contrato por ausencia de labores a desempeñar en los proyectos de vivienda, sin contar con autorización del entonces MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. Que por el lo interpuso acción de tutela que el Juzgado 24 Penal Municipal con funciones de control de garantía avalado por el Juzgado 1 Penal del Circuito, resolvieron a su favorORDINARIO LABORAL DE JHONIER ESTEBAN MORA GÓMEZ VS. CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI y CTA FIDES RADICACIÓN: 76001 31 05 009 2012 00283 01

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 3 ordenando a las aquí demandadas el reintegro laboral sin so lución de continuidad a un c argo o puesto de trabajo que respete las indicaciones del médico tratante.

Comentó que el reintegro acaeció el 17 de noviembre de 2011 al cargo de AUXILIAR DE ARCHIVO en la CTA con $ 681.473 del 15 -11-2011 al 15 -12-2011, sin pe rcibir los conceptos causado s desde su despido al reintegro. Que el último salario que percibió fue de $720.000, hacia el año 2012,

La demandada CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que el demandante no laboró para ellos sin o para la CTA FIDES, con la cual aceptó haber suscrito varios contratos civiles de obra como contratista especializada en construcción, autónoma e independiente. Niega la existencia de un contrato realidad, más cuando la asunció n de las obligaciones

suscrito varios contratos civiles de obra como contratista especializada en construcción, autónoma e independiente. Niega la existencia de un contrato realidad, más cuando la asunció n de las obligaciones laborales devino de CTA FIDES. Formuló las excepciones de “carencia de derecho para incoar del demandante, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, inexistencia de solidaridad contenida en el artículo 34 C.S.T., falta de calida d de empleador de la Constru ctora con el demandante, falta de legitimación en la causa por pasiva, principio de legalidad y estabilidad jurídica, pago, compensación”.

A su vez, la codemandada CTA FIDES se opuso a las declaraciones y condenas esgrimiendo l a existencia de un convenio asociativo de trabajo desde el 13 de octubre de 2010 hasta el 30 de junio de 2012, pues no se presentó a laborar los días 7, 8, 9, 12 y 13 de junio de 2012, ni a rendir descargos, generando el retiro y exclusión del asociado. Qu e di cho vínculo no está suje to a la legislación laboral pero sí a la existencia de un puesto de trabajo en los proyectos de vivienda Prados de Zaragoza y Arboleda de Cañasgordas. Que jamás el asociado recibió órdenes ni instrucciones de CONSTRUCTORA BOLÍVA R, sino de un Coordinador de Obra asociado asignado para la ejecución de las obras. Que el trabajador no se encontraba en incapacidad al terminarse la relación de trabajo asociado. Formuló la excepción previa de habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que co rresponde y como excepciones de mérito: “inexistencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo , inexistencia de

habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que co rresponde y como excepciones de mérito: “inexistencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo , inexistencia de solidaridad laboral, falta de fundamentación probatoria, inexistencia de intermediación laboral”.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La decisión de primera instancia, fue proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, por cuya parte resolutiva se declaró no probados los medios exceptivos propuestos y se declaró solidariamente responsables d e to das las condenas a CONST RUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FIDES, se declaró en virtud del principio de primacía de la realidad, la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre CONSTRUCTORA BOLÍVARORDINARIO LABORAL DE JHONIER ESTEBAN MORA GÓMEZ VS. CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI y CTA FIDES RADICACIÓN: 76001 31 05 009 2012 00283 01

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 4

CALI S.A. y el demandante desde e l 13-10-2010, tercerizada ilegalmente con la CTA FIDES. Se condenó solidariamente al reintegro y reubicación del demandante desde la fecha en que fue despedido injustamente el 6 de junio de 2012 y al pago de indemnización del ar tículo 26 de la ley 361 de 1 997, por

separaciones del cargo, una el 5 de agosto de 2011 y otra el 6 de junio de 2012. Igualmente ordenó pagar salarios del 5 -08-2011 al 15 -11-2011, auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio, vacaciones, sanción moratoria por no c onsignación de cesantía, salarios del 6 de junio de 2012 hasta el reintegro definitivo, regularizar y pagar seguridad social y costas procesales.

APELACIÓN

Inconforme con la decisión el apoderado de la parte demandante la re currió en los puntos relativ os a la declaratoria de solidaridad contenidos en los numerales 2, 4, 5, 6 y 8 de la parte resolutiva porque quedó demostrada la mala fe de CONSTRUCTORA BOLIVAR CALI S.A., quien debe atender sus responsabilidades como empleadora directa, máxime que la CTA desde la primera acción de tutela entró en liquidación y disolución . Le preocupa que sólo se cubra el 50% de las condenas, más cuando quedó probado que la CTA no fue contratista, sino una burda figura para defraudar al trabajado r. S olicita se revoque las c ondenas solidarias y solo se responsabilice a la CONSTRUCTORA BOLIVAR CALI S.A., pues es la que tiene capacidad económica, se benefició del servicio, actuó de mala fe como empleadora y no se pueden lesionar derechos fundamentales.

Recurre también el punto 7 en la absolución de la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. por el no pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir ya que si existió un contrato realidad y media condena de pago de dichos rubros se ajusta a derecho imponer la pretensión sancionatoria.

no pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir ya que si existió un contrato realidad y media condena de pago de dichos rubros se ajusta a derecho imponer la pretensión sancionatoria.

CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. apeló insistiendo en la ausencia de contrato realidad pues la CTA FIDES brindaba servicios especializados autorizados normativamente y obró con autonomía, sin que la afinidad en los objetos soci ales de las empresas de lugar a una tercerización fraudulenta. Que la CTA no incurrió en conductas prohibidas ni generó intermediaci ón alguna, pues jamás hubo subordinación frente al trabajador. Que el Juzgado decidió con base e n una subordinación implícita, lo cual resulta errado porque la subordinación debe ser tajante, directa y ninguno de los testigos as í lo relató, como tampoco dieron cuenta de la forma de contratación cooperativa. Que no son aplicables las decisiones de la Corte Suprema de Justicia pu es el demandante en su interrogatorio aceptó que no existió subordinación pues suscribió convenio cooperativo libremente no para malograrle sus derechos, por el contrario, siempre se le respetaron por cuenta de la CTA FIDES.ORDINARIO LABORAL DE JHONIER ESTEBAN MORA GÓMEZ VS. CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI y CTA FIDES RADICACIÓN: 76001 31 05 009 2012 00283 01

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 5

Considera que no es viable la imposición de 2 sanciones por desvinculación conforme al artículo 26 de la ley 361 de 1997. Reclamó la aplicación de la s excepciones de compensación porque el pago de las

Considera que no es viable la imposición de 2 sanciones por desvinculación conforme al artículo 26 de la ley 361 de 1997. Reclamó la aplicación de la s excepciones de compensación porque el pago de las compensaciones equivaldría al pago de salarios y demás r ubros semestrales o anuales. No comparte que esté probada la mal a fe en su actuar pues siempre creyó que la CTA FIDES era un contratista legalmente autorizado. De ahí que solicita se revoque toda la sentencia apelada.

La CTA FIDES señaló estar en consonan cia con la codemandada pues el Juzgado no tuvo en cuenta las pruebas de la CTA ni de la CONSTRUCTORA, de donde resulta que no se configuró subordinación, ni prácticas de intermediación. Por el contrario, se ciñeron a la legislación cooperativa, obrando con autonomía y autogobierno. Esgrimió que el convenio cooperativo nunca fue tachado de falso, ni desvirtuado el curso de cooperativismo que hiciera el demandante, así como la posibilidad de actuar en el sector de la construcción como CTA especializada, luego de superar auditoría del M inisterio del Trabajo que avaló su recta aplicación de normas y procedimientos, así como el ajuste de sus estatutos y régimen de compensaciones. Señala que la CTA suministró la mano de obra, de la manera como la ley lo permite sin exigencia de ser propieta rios de los medios de producción. Que la CTA siempre atendió obligaciones del asociado. Que el Juzgado coligió a priori el elemento subordinación, olvidando la actividad personal y que por ello, se deben revocar las condenas solidarias a FIDES.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA

del asociado. Que el Juzgado coligió a priori el elemento subordinación, olvidando la actividad personal y que por ello, se deben revocar las condenas solidarias a FIDES.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto 20 del 22 de enero de 2021 , el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone el decreto 806 del 4 de junio d e 2020. Ninguna de las partes hizo manifestación alguna.

C O N S I D E R A C I O N E S:

Como cuestión de primer orden, la Sala resalta que de conformidad con el principio de la consonancia, establecido en el artículo 66A del C.P.T. y de la S.S., “ la sent encia d e segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. En este orden de ideas, será únicamente respecto de los reproches formulados en la alzada que se pronunciará esta Sala de Decisión.

De esta manera, se tratará de elucidar con el acer vo probatorio –dejado de apreciar correctamente , según la parte demandada - si existió un contrato de trabajo subyacente al convenio asociativo de trabajo que condujo a JHONIER ESTEBAN MORA GÓ MEZ a prestarORDINARIO LABORAL DE JHONIER ESTEBAN MORA GÓMEZ VS. CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI y CTA FIDES RADICACIÓN: 76001 31 05 009 2012 00283 01

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 6 servicios a la CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. y el rol que cada una de las demandadas

RADICACIÓN: 76001 31 05 009 2012 00283 01

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 6 servicios a la CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. y el rol que cada una de las demandadas asumió respecto del demandante, para luego, verificar si debe imponerse o no, responsabilidad solidaria entre las codemandadas frente a las condenas.

Esto porque la tesis de los recurrentes por pasiva se centra en relie var la existencia legal y válida de un convenio asociativo de trabajo con el demandante, como integrante de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FIDES, en tanto, que la decisión judicial susten tada en el principio de primacía de la realidad, adoptó la tesis de prevalencia del elemento subordinación.

Al respecto, existe una línea jurisprudencial en la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. que aprecia el uso irregular de las COOPERATIVAS DE TRAB AJO ASOCIADO como mecanismo para maquillar o disfrazar una relaci ón de trabajo (SL - SL2842, SL2588, SL539 de 2020), aspecto que hacia la data de vinculación del demandante (13 -10-2010) concuerda con el numeral 1 del artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 , que prohíbe a las CTA “actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir di recta o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado”, agregando en los numerales 3 y 4 que:

indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado”, agregando en los numerales 3 y 4 que:

“Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de T rabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquid ación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.

4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida p or la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratant e deber á soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales”.

Disposiciones que sintonizan con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 (dic. 29) que prohíbe, a todas las entidades, la contratación del persona l dedicado a la actividad misional permanente de la empresa a través de cooperativas de servicio de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, con lesión de los derechos de quien trabaja de manera subordinada.ORDINARIO LABORAL DE JHONIER ESTEBAN MORA GÓMEZ VS. CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI y CTA FIDES RADICACIÓN: 76001 31 05 009 2012 00283 01

DE JHONIER ESTEBAN MORA GÓMEZ VS. CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI y CTA FIDES RADICACIÓN: 76001 31 05 009 2012 00283 01

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 7

Por tanto, corresponde resolver en e sta sed e, si la relación existente entre el demandante y CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. lo fue con las características propias del contrato de trabajo, como es la pretensión del demandante, al solicitar se declare un a relación laboral bajo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, o si por el contrario, c omo se sostuvo por pasiva, careció de los elementos esenciales y estructurantes por haberse demostrado la modalidad de prestación de servicios a través de CTA.

Para ello precisa reco rdar co n el artículo 23 del C.S.T, que son elementos esenciales del cont rato de trabajo: i) la actividad personal del trabajador realizada por sí mismo, ii) la continuada subordinación o dependencia de este respecto del empleador que le da la facultad de i mpartir órdenes e instrucciones y iii) el salario. También al artículo 2 4 ibídem, por cuanto “se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”.

Así, quien pretende se declare la existencia de un contrato de trabajo debe acreditar la prestación personal de un servicio, para que redunde la presunción y surja, a cargo del convocado a juicio, la obligación de demostrar con hechos contrarios a los presumidos, que la relación de trabajo con el demandante, no estuvo regida por un contrato de trabajo.1

a. PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO

demostrar con hechos contrarios a los presumidos, que la relación de trabajo con el demandante, no estuvo regida por un contrato de trabajo.1

a. PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO

En el presente asunto debe repararse que desde la s contestaciones de la demanda (fls. 141-163 y 280294) no fue objeto de controversia la prestación de servicios por parte del demandante com o Auxiliar de Construcción en los proyectos de vivienda Prados de Zarago za y Arboleda de Cañasgordas, adelantados por CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A., incluso que padeció el 24 de noviembre de 2010 accidente de trabajo en uno de los edificios en construcción (hechos 10 y 11 y su respectiva respuesta).

El demandante señaló que tales servicios acaecieron desde el 13 de octubre de 2010 (hechos 6 y 7) hasta que padeció el accidente (24 -11-2010, hecho 11 ). Dichos supuestos fácticos fueron dados por ciertos por

CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI y CTA FIDES.

1 C.S.J., Sala Casación Laboral, sentencia 39377 del 29 de junio de 2011 . “En efecto , como tantas veces lo ha as entado la jurisprudencia de esta Corporación, para la con figuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad person al del trabajador a favor de la demandada. Y en lo que respecta a la continuada dependencia o subordinación jurídica, que es el elemento caracter ístico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción d e la prueba apta, cuando se encuentra evidenciad a esa prestación personal del servicio, toda

subordinación jurídica, que es el elemento caracter ístico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción d e la prueba apta, cuando se encuentra evidenciad a esa prestación personal del servicio, toda vez que en este evento lo pertinente es hacer uso de la presunción legal, que para el caso es la prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo según el cual, “Se presume que toda relación de trabaj o personal está regida por un contrato d e trabajo.” Lo anterior significa, que a la parte actora le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo, mientras que es a la accionada a quien le corresponde de svirtuar dicha p resunción con la que quedó beneficiado el trabajador.”ORDINARIO LABORAL DE JHONIER ESTEBAN MORA GÓMEZ VS. CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI y CTA FIDES RADICACIÓN: 76001 31 05 009 2012 00283 01

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 8

Ahora la situación de incapacida d del 29-11-2010 al 24 -04-2011 (hecho 18), el intento por reintegrarse a laborar hacia el 30 de diciembre de 2010 , de parte del trabajador (hecho 16) pese a que fue puesta en duda por la CONS TRUCTORA fue aceptada por la CTA . y evidenciado con la comunicaci ón a la ARP COLPATRIA (fl. 80). No obstante, se ratifica el padecimiento médico con la historia clínica e incapacidades visibles a folios 12-50 y 51-56, 81-85, 87-89.

COLPATRIA (fl. 80). No obstante, se ratifica el padecimiento médico con la historia clínica e incapacidades visibles a folios 12-50 y 51-56, 81-85, 87-89.

Así mismo, que laboró d el 28 de abril de 2011 hasta el 5 -08-2011 (cuando la CTA decide d esvincularlo “porque no habían más labores que él pudiera desempeñar en los proyectos de vivienda” -Hecho 22), aunque con garantía de no solución de continuidad hasta que se produjo su reintegro por orden de tutela hacia el 15 de noviembre de 2011 (contesta ción CTA hecho 30, fl. 289), con asignación del cargo de AUXILIAR DE ARCHIVO en la sede principal de la CTA., nexo que vuelve a finalizarse unilateralmente por la CTA el 30 de junio de 2012 (contestación CTA, hecho 1, fl. 280, 373, 453, 478).

Deviene en tonces incontrovertida la prestación pers onal del servicio a favor de CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. de sde el 13 de octubre de 2010 al 15 de noviembre de 2011, pues durante el tiempo en incapacidad se suspende la obligación de ejecutar tareas (artículo 51 C.S.T.) y el lapso que no pudo JHONIER ESTEBAN efectivamente ejecutar tareas por decisi ón de la CTA, se amparó constitucional y transitoriamente por el Juez de tutela (fls. 136 -137) que ordenó el reintegro sin solución de continuidad a cargo de las aquí demandadas.

Así mismo se tiene el “Acta de Reubicación” diligenciada por la CTA FIDES el 16 de diciembre de 2011 en

cargo de las aquí demandadas.

Así mismo se tiene el “Acta de Reubicación” diligenciada por la CTA FIDES el 16 de diciembre de 2011 en la que se consideró que el reintegro “surte efecto a partir del día martes 15 de noviembre de 2011 ” y que “en cumplimiento al fallo de tutel a (…) COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FIDES le ha asignado un puesto de trabajo al asociado JHONIER ESTEBAN MORA GOMEZ en el cargo de AUXILIAR DE ARCHIVO en la sede principal de la emp resa asignándole un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:30 AM a 12:00 M y de 2:00 PM a 6:00 PM y sábados de 8:00 AM a 1:00 p.m con lo cual laborará un total de 47,5 horas a la semana (…)” -fl. 144.

Por tanto, baste enunciar que está acreditado por el demandante el elemento que permite dar aplicación a la presunción contenida en el artículo 24 del C. S. del T., invirtiéndose la carga de la prueba en cabeza del presunto empleador, es decir, está a cargo de la parte demandada desvirtuar dicha presunci ón, siendo su deber acreditar que dicha prestación personal y efectiva del servicio estuvo desprovista de subordinación.

b. CONTINUADA SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA.ORDINARIO LABORAL DE JHONIER ESTEBAN MORA GÓMEZ VS. CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI y CTA FIDES RADICACIÓN: 76001 31 05 009 2012 00283 01

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 9

En este caso, como las demandadas -apelantes exhiben la existencia de una COOPERATIVA DE

RADICACIÓN: 76001 31 05 009 2012 00283 01

M.P. Dra MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 9

En este caso, como las demandadas -apelantes exhiben la existencia de una COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO que trianguló la relación con CONSTRUCTORA BOLIVAR CALI S.A. , al celebrar un contrato civil de obra y con el demandante un CONVENIO ASOCIATIVO DE TRABAJO, corresponde recabar del acervo probatorio si efectivamente se desarrolló esa modalidad de relacionamiento comercial y civil o , si en lugar de la autogestión coop erativa, propia de un contratista independiente (artículo 34 C.S.T.), afloran elementos subordinantes de aquellos que enseña la recomendación 198 de OIT2 y que hacen incurrir a las CTA en la conducta prohibida de intermediar servicios como lo define el art ículo 35 del C.S.T.

La prueba documental respalda los siguientes hallazgos: - Que la CTA FIDES se creó el 29 -04-2006 con objeto social de “generar y mantener trabajo para los asociados de man era autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobie rno”, posibilitándole a sus asociados “la ejecución de obras y prestación de servicios profesionales en el sector de la construcción, para el desarrollo de proyectos, procesos y subpro cesos en las áreas de la ingeniería civil, así como la consultoría, ases oría, diseño, montaje, construcción, mantenimiento e interventoría de todo tipo de obras civiles, mecánicas, eléctricas, hidráulicas, sanitarias (…)” [certificado de Supersolidaria, fl s. 6 -7]; objeto afín con el de CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI

e interventoría de todo tipo de obras civiles, mecánicas, eléctricas, hidráulicas, sanitarias (…)” [certificado de Supersolidaria, fl s. 6 -7]; objeto afín con el de CONSTRUCTORA BOLÍVAR CALI S.A. existente desde 1973 [certificado Cámara de Comercio de Cali, fls. 2-5]. - Que entre CTA FIDES y CONSTRUCTORA BOL ÍVAR CALI S.A. celebraron un “contrato civil de obra” (fl. 164 -166) del 30 de junio a 30 d e diciembre de 2010, para ejecutar la obra negra de un apartamento en la Obra “Arboleda de Cañasgordas” ubicadas en la Carrera 116 # 18 -10, cuyo objeto (Cláusula primera) especificó “consiste en que LA CONTRATISTA, por intermedio de un COORDINADOR DE OBRA ASOCIADO, designado por la CTA y avalado por la CONTRATANTE, ejecute a favor de LA CONTRATANTE, una obra civil mencionada en el numeral 3 del presente contrato y cuya descripción, especificaciones técnicas, calidades, medidas y demás estipulaciones se encu entran contenidas en el anexo que se adjunta al presente document o y hace parte integrante del mismo, todo ello conforme a las directrices y recomendaciones impartidas por LA

2 Algunos de los indicios específicos que permiten determinar la existencia de una relación de trabajo son: “(a) el hecho de que el tra bajo: se realiza según la s instrucciones y bajo el control de ot ra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado pe rsonalmente por el trabaj ador, dentro de un hora rio

la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado pe rsonalmente por el trabaj ador, dentro de un hora rio determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el s uministro de herramientas ,