TSDJ CLO SL - 760013105009201800209-01-(31-01-2023)

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REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI

SALA QUINTA DE DECISION LABORAL

Ordinario: MARIA ELENA VIVEROS C/: COLPENSIONES LITIS: EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD - SOS S.A. y o.

Radicación Nº76-001-31-05-009-2018-00209-01 Juez 09° Laboral del Circuito de Cali Santiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023), hora 04:00 P.M.

ACTA No.007

El ponente, magistrado LUIS GABRIEL MORENO LOVERA , en Sala, en virtualidad TIC’S por la pandemia COVID 19 , conforme con el procedimiento de los arts.11 y 12, Decreto legislativo 491, 564 y art.15, Decreto 806 del 04 de junio de 2020, Decreto 039 de 1401-2021 y Acuerdos 11567-CSJ del 05 de junio de 2020, 11581, CSJVAA2043 de junio 22, 11623 de agos-28 de 2020, PCSJA2011632 de 2020, CSJVAA2131 del 15 de abril de 2021, Acuerdo 11840 del 26 de agosto de 2021, Acuerdo CSJVAA-2170 del 24 de agosto

de 2021, Resoluci ón 666 de 28 de abril de 2022 y Ley 2213 de 2022 y dem ás reglas procedimentales de justicia digital en pandemia, procede dentro del proceso de la referencia a hacer la notificación, publicidad virtual y remisión al enlace de la Rama Judicial link de sentencia escritural virtual del Despacho,

SENTENCIA No.2710

La demandante ha convocado a la pasiva, para que la jurisdicción proceda a

Del escrito de subsanación de la demanda (f.119) se observa que la actora modifica la pretensión primera de la demanda inicial, en el siguiente sentido:009-2018-00209-01

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La a-quo a través de Auto No. 3616 del 13/08/2018 (f.160 -161 digital), ordenó la integración al contradictorio de la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD - SOS S.A, notificada personalmente el 19/02/2020 (f.251 digital) y presentando escrito de contestación a la demanda el 03/03/2020 (f.254-268 digital).

La a-quo a través de Auto No. 2057 del 23/07/2020 (f.280-281) ordenó la integración al contradictorio de LUBIN TRUJILLO PEDRAZA como propietario del establecimiento de comercio “PROCESADORA LA GALLINA CAMPEONA Y RICO POLLO”; quien dio contestación a la demanda el 04/05/2022 (38MemorialContestacionDda).

Por otra parte, se debe tener en cuenta que la a-quo en audiencia pública celebrada

a la demanda el 04/05/2022 (38MemorialContestacionDda).

Por otra parte, se debe tener en cuenta que la a-quo en audiencia pública celebrada el 17/06/2022 (44ActaAudiencia) a través de auto No. 003 impartió aprobación de la conciliación celebrada entre la señora MARÍA ELENA VIVEROS, la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. – E.P.S. S.O.S. S.A. y el señor LUBIN TRUJILLO PEDRAZA, que consistió en:

En consecuencia la a-quo resolvió:009-2018-00209-01

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Con base en hechos, petitum, pruebas, oposiciones, alegaciones y excepciones suficientemente conocidos y debatidos por las partes protagonistas de la relación sustancial de seguridad social y de este proceso, enteradas éstas de los fundamentos fácticos probados y argumentos jurídicos de la sentencia condenatoria No. 176 del 17/06/2022 que resolvió:

Remitido en apelación por la pasiva y en consulta en favor de la nación que es garante.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS EN II INSTANCIA

LIMITES APELACIÓN COLPENSIONES: “El afiliado debe hacer la solicitud adjuntando todos y cada uno de los documentos requeridos por COLPENSIONES, los cuales validados en el expediente de la demandante se tiene que no fueron allegados, por lo que, no es procedente reconocer el subsidio de la incapacidad, tampoco son procedentes los intereses moratorios porque siempre que la entidad haya emitido una decisión con respaldo en las normas

tiene que no fueron allegados, por lo que, no es procedente reconocer el subsidio de la incapacidad, tampoco son procedentes los intereses moratorios porque siempre que la entidad haya emitido una decisión con respaldo en las normas vigentes que rigen la materia y con fundamento en ello tuvo convencimiento que el peticionario no cumplía con los requisitos legales para acceder a la prestación, la actuación administrativa queda exenta de cualquier tinte de ilegalidad, por lo que, solicita revocar la sentencia (AUDIO T.T. 01:29:30)”.009-2018-00209-01

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CONSULTA: De conformidad con el artículo 14, Ley 1149 del 13 de julio de 2007, que modifica el artículo 69, CPTSS, y por ser la nación la llamada a asumir la deuda pensional por mandato constitucional ‘El Estado…asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo’–art.48, inc. 5º, adicionado por art.1º, A.L. 01 de 29 julio de 2005, CPCo. -, y conforme a providencia unificadora de la CSJ-Laboral, STL-4126-2013, rad.34552, del 26 de noviembre de 2013, ‘en defensa del interés público, que es tá implícito en las eventuales condenas por las que el Estado respondería’, se debe conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la nación que es garante la sentencia condenatoria contra COLPENSIONES S.A. para verificar legalidad, normatividad, fundamentos fácticos probados y cuantificación de las condenas.

Colpensiones en comunicado de radicado BZ2016_10650933 del

sentencia condenatoria contra COLPENSIONES S.A. para verificar legalidad, normatividad, fundamentos fácticos probados y cuantificación de las condenas.

Colpensiones en comunicado de radicado BZ2016_10650933 del 11/10/2016 (f.14-16 digital) indicó lo siguiente:009-2018-00209-01

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La actora reclamó el pago de las incapacidades el 23/02/2018 (f.9-12 digital), sin que se observe haber sido resuelta.

La a-quo accedió a las pretensiones del actor, considerando que: “ La administradora de fondos de pensiones está llamada a responder por el pago de los subsidios de incapacidades a partir del día 1 81 al día 540, siempre y cuando obre concepto desfavorable por parte de la EPS. La accionante prestó sus servicios personales como operaria en el establecimiento de comercio RICOPOLLO LTDA que posteriormente recibió el nombre de PROCESADORA LA GALLERA CAMP EONES RICO POLLO de propiedad del señor Lubin Trujillo Pedraza desde enero de 2009 hasta el 12/12/2006, asegura que afilió a su trabajador a la EPS SOS y a colpensiones. Que a partir del 20/01/2014 le fueron concedidas incapacidades por enfermedad común, por medio de la cual se prorrogaron hasta el 07/04/2016. Por otro lado, el área de medicina del trabajo de la EPS emitió y remitió concepto desfavorable de rehabilitación a COLPENSIONES para efectos del pago de subsidios por incapacidad y para la calificaci ón de la PCL, sin que

Por otro lado, el área de medicina del trabajo de la EPS emitió y remitió concepto desfavorable de rehabilitación a COLPENSIONES para efectos del pago de subsidios por incapacidad y para la calificaci ón de la PCL, sin que COLPENSIONES las hubiere pagado, por lo que, mediante acción de tutela instaurada ante el Juez Laboral del Circuito de Puerto Tejada se ordenó a COLPENSIONES reconocer y pagar los subsidios de incapacidad una vez recibiera el record de incapacidades por parte de la EPS, razón por la cual COLPENSIONES mediante oficio BZ 201610650933 del 11/10/2016 requirió a la actora para que aportara la documentación pertinente, incluyendo el record de incapacidades, mediante oficio del 09/03/2018 la EPS SOS SA remitió a COLPENSIONES el record de incapacidades desde el 01/02/2014 hasta el 09/03/2017. La actora el 26/02/2018 solicitó el pago de subsidios por incapacidad, adjuntando la documentación pertinente, sin que a la fecha se hubiera resuelto tal solicitud, no obstante al haber acumulado 434 días de incapacidad desde el 04/02/2014 hasta el 09/03/2017 sin obtener el pago ni la calificación de PCL. La EPS SOS EPS remitió comunicación el 10/07/2015 a colpensiones el concepto desfavorable de rehabilitación de la actora, es decir, que a partir de dicha fecha el fondo de pensiones (colpensiones) debe asumir el pago de incapacidades hasta el día 540. Que a colpensiones le corresponde asumir el pago de incapacidades desde el 11/07/2015 hasta el 09/03/2017, toda vez que no se demostró haberse practicado el dictamen de PCL a la accionante, junto con el pago de los intereses

Que a colpensiones le corresponde asumir el pago de incapacidades desde el 11/07/2015 hasta el 09/03/2017, toda vez que no se demostró haberse practicado el dictamen de PCL a la accionante, junto con el pago de los intereses correspondientes.”

La apelada y consultada sentencia condenatoria se CONFIRMA por las siguientes razones:

El problema jurídico por resolver ¿si es procedente el reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores a los 180 días a cargo de COLPENSIONES? Y teniendo en cuenta que hay una tutela del 01 de septiembre de 2016, del Juzgado LABORAL DEL CIRCUITO DE PUERTO TEJADA, ordenándole a Colpensiones el pago de estas incapacidades hoy reclamadas, con efectos de cosa juzgada constitucional <no teniéndose noticia que hubiese sido revocada por juez constitucional de segunda instancia o en revisión modificada> y en caso de incumplimiento quedaría abierto el incidente de desacato que deba promover la actora para obtener su pago, no habiéndolo hecho. Lo nuevo es que tutela no se pronuncia y l a demandante pide a la jurisdicción los intereses correspondientes, como tema nuevo no tratado por el juez constitucional. Empero, no obstante existir cosa juzgada constitucional, sumariamente estudiamos lo sustancial al tema de pago de incapacidades, y para entrar a resolver el primer problema jurídico, se trae a colación lo establecido en el art. 206 de Ley 100 de 1993 que establece: “ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo

jurídico, se trae a colación lo establecido en el art. 206 de Ley 100 de 1993 que establece: “ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposicio nes legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional <6> y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”009-2018-00209-01

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Las entidades de seguridad social obligadas al reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidad, están contempladas en el parág. 1 art. 40 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 de 2013, establece: “PARAGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades

Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.

Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.”

De lo anterior se extrae que el subsidio de la incapacidad está a cargo del empleador los 2 primeros días y a partir del día 3 y hasta por 180 días a cargo de la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador.

Por otra parte, el art. 142 del Decreto 019 de 2012 establece que la EPS debe emitir concepto de rehabilitación antes de cumplirse el día 120 de incapacidad y enviarlo previo al día 150 a la Administradora de Fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador. Asimismo estipula que, existiendo “concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud” la AFP deberá postergar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días calendario, debiendo reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador desde el día 18 1 y hasta un plazo de 540 días; pero si el concepto de rehabilitación no es favorable, indica la norma que, la Administradora de Fondo de Pensiones deberá efectuar los trámites correspondientes para que se surta la calificación de la pérdida de capacidad laboral.

Pese a la regulación descrita, en el presente asunto nos encontramos frente al escenario de una afiliada que, conforme la certificación emitida por la Entidad Promotora de Salud, ha presentado incapacidades por el periodo comprendido entre el 04/02/2014

Pese a la regulación descrita, en el presente asunto nos encontramos frente al escenario de una afiliada que, conforme la certificación emitida por la Entidad Promotora de Salud, ha presentado incapacidades por el periodo comprendido entre el 04/02/2014 hasta el 04/10/2016 (f.129-130; 109 y 114 digital), cumpliendo los 180 días de incapacidad el día 24/05/2015, tal como lo confirma EL CERTIFICADO expedido por la SOS EPS (f.18), sin embargo, SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD EPS SOS S.A. emitió concepto de rehabilitación el 10 de julio de 2015 (F.13.)

Por lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que es al fondo de pensiones, en este caso, la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES el llamado a responder por el pago de las incapacidades generadas con posterioridad al 10 de julio de 2015 –fecha de emisión del concepto de rehabilitación por parte de SOS EPS f.13 digital-, hasta el 06 de009-2018-00209-01

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junio de 2016 (pret. 1 fl. 119) al respecto, se trae a colación lo establecido por la H. Corte Constitucional en sentencia T-401 del 23/06/2017 M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO que indicó: “25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la

estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones[99].

26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente[100].

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterio r. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.”

En cuanto a la condena , tema no objeto de la acción constitucional, por intereses moratorios, por el retardo en el pago del subsidio por incapacidad, hay que indicar que los mismos son procedentes en los términos del art. 4 del Decreto 1281 del 19/06/2002 que establece: “Artículo 4º.Intereses moratorios. El incumplimiento de los plazos previstos para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causará intereses moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.” Por lo anterior y en los términos indicados, son procedentes los intereses moratorios, en consecuencia, se CONFIRMA la condena. No prosperan los medios exceptivos planteados por COLPENSIONES (f. 148 DIGITAL), inclusive la de prescripción, por cuanto los subsidios por incapacidad aquí reco nocidos, se generan a partir del 10/07/2015, la actora reclamó el reconocimiento de las incapacidades el 23/02/2018 (f.12) y la demanda fue presentada el 04/04/2018 (f.115 digital), sin el transcurso del término trienal prescriptivo.

ADVERTENCIA A LAS PART ES Y EN ESPECIAL A LAS DEMANDADAS QUE TODOS SUS

el 23/02/2018 (f.12) y la demanda fue presentada el 04/04/2018 (f.115 digital), sin el transcurso del término trienal prescriptivo. ADVERTENCIA A LAS PART ES Y EN ESPECIAL A LAS DEMANDADAS QUE TODOS SUS ALEGATOS FUERON ANALIZADOS Y ESTUDIADOS .- Todas las posiciones de las partes, en especial de las accionadas, fijadas a lo largo del proceso, contestación y excepciones, alegaciones de instancia en respuesta y en el momento respectivo de alegatos así como los presentados para esta009-2018-00209-01

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instancia, quedan analizados y estudiados en las respuestas que en texto y contexto de esta providencia , se le da a cada ítem y temas que plantearon las demandadas, de manera implíci ta o expresa en lo que concierne a cada pasiva, que acatando prohibición de transcribir o reproducir, nos exime de reproducir<conforme al art.187 CGP.>, se tuvieron en cuenta en las argumentaciones y conclusiones finales. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Quinta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

R E S U E L V E:

PRIMERO. CONFIRMAR la apelada y consultada sentencia condenatoria No. 176 del 17 de ju nio de 2022. SIN COSTAS en consulta, pero con COSTAS a cargo de la apelante demandada infructuosa y en favor de la demandante, se fija la suma de un setecientos mil de pesos como agencias en derecho. DEVUÉLVASE el expediente al origen y LIQUÍDENSE de

demandada infructuosa y en favor de la demandante, se fija la suma de un setecientos mil de pesos como agencias en derecho. DEVUÉLVASE el expediente al origen y LIQUÍDENSE de conformidad con el art. 366 del C.G.P. SEGUNDO. - NOTIFÍQUESE en el micrositio: https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho-003-de-la-sala-laboral-del-tribunalsuperior-de-cali/38

TERCERO. - CASACIÓN: A partir del día siguiente de la notificación e inserción en el link de sentencias del despacho, comienza a correr el termino de quince días hábiles para interponer el recurso de casación si a bien lo tiene(n) la(s) parte(s) interesada(s).

CUARTO - ORDEN A SSALAB: En caso de no interponerse casación por las partes en la oportunidad legal y ejecutori ada esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al juzgado de origen. E interpuesto el citado recurso y concedido, inmediatamente ejecutoriado, remítase a la Corte que corresponda. Su incumplimiento es causal de mala conducta.

APROBADA SALA DECISORIA 30-11-2022. NOTIFICADA EN https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho003-de-la-sala-laboral-del-tribunal-superior-de-cali/38 OBEDEZCASE Y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS,

LUIS GABRIEL MORENO LOVERA009-2018-00209-01

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CARLOS ALBERTO OLIVER GALE

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CARLOS ALBERTO OLIVER GALE

MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO