TSDJ CLO SL - 760013105009202000306-01-(19-12-2022)

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EITHEL ANDRÉS BELALCÁZAR GUARIN C/: MAS CONSTRUCCIONES S.A.S.

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REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI

SALA QUINTA DE DECISION LABORAL

Ordinario: EITHEL ANDRÉS BELALCÁZAR GUARIN C/: MAS CONSTRUCCIONES S.A.S.

Radicación Nº76-001-31-05-009-2020-00306-01 Juez 09° Laboral del Circuito de Cali

ACTA No. 106

Santiago de Cali, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), hora 04:00 p.m. El ponente, magistrado LUIS GABRIEL MORENO LOVERA, en Sala, en virtualidad TIC’S por la pandemia COVID 19 , conforme con el procedimiento de los arts.11 y 12, Decreto legislativo 491, 564 y art.15, Decreto 806 del 04 de junio de 2020, Decreto 039 de 14 - 012021 y Acuerdos 11567 -CSJ del 05 de junio de 2020, 11581, CSJVAA20 - 43 de junio 22, 11623 de agos-28 de 2020, PCSJA20-11632 de 2020, CSJVAA2131 del 15 de abril de 2021,

Acuerdo 11840 del 26 de agosto de 2021, Acuerdo CSJVAA-2170 del 24 de agosto de 2021, Resolución 666 de 28 de abril de 2022 y Ley 2213 de 2022 y demás reglas procedimentales de justicia digital en pandemia, procede dentro del proceso de la referencia a hacer la notificación, publicidad virtual y remisi ón al enlace de la Rama Judicia l link de sentencia escritural virtual del Despacho,

SENTENCIA No.2679

EITHEL ANDRÉS BELALCÁZAR GUARIN <trabajador activo, el despido hecho sobreviniente> ha convocado a l exempleador <MAS CONSTRUCCIONES S.A.S. > para que la jurisdicción declare y condene a:009-2020-00306-01

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… con base en hechos, petitum, pruebas, oposiciones, alegaciones y excepciones suficientemente conocidos y debatidos por las partes protagonistas de la relación sustancial laboral y de la relación jurídico procesal de este juicio, enteradas éstas de los fundamentos009-2020-00306-01

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laboral y de la relación jurídico procesal de este juicio, enteradas éstas de los fundamentos009-2020-00306-01

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fácticos probados y argumentos jurídicos de la sentencia condenatoria No. 349 del 23/11/2020 que dispuso:009-2020-00306-01

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… remitido en apelación por la demandada.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA II INSTANCIA:

I.- APELACION MAS CONSTRUCCIONES S.A.S. : La parte demanda da apela únicamente el literal f)<$41.253.333 SANCIÓN POR NO CONSIGNACION DE CESANTÍAS>, del resolutivo SEGUNDO de la apelada sentencia condenatoria No. 349 del 23 de noviembre de 2020<(arts.29 y 31,CPCO., 66 y 66-A,CPTSS.), sustentando: Respecto a la sanción por la no consignación completa del numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990, al no tenerse en cuenta la buena fe de la empleadora, tal como lo confesó el demandante cuando afirmó que era conocedor de la situación económica que está pasando la compañía. (AUDIO T.T. 31:44)

El único punto apelado por la pasiva conlleva el problema jurídico de ¿si las afugias(1) o dificultades económicas de la empleadora la exime para que no cumpla con las

El único punto apelado por la pasiva conlleva el problema jurídico de ¿si las afugias(1) o dificultades económicas de la empleadora la exime para que no cumpla con las obligaciones laborales oportunamente con el demandante, como es la consignación de cesantías anuales al FAC elegido por este?

En autos se encuentra acreditado y no controvertido por la pas iva que entre las partes existió un contrato a término indefinido el cual inició el 10/11/2015 (f.95-99 12Anexos digital), que finalizó el

1 Afugias (palabra grave, género femenino y plural) se usa frecuentemente desde hace más de cinco décadas, como regionalismo de varios países de habla hispana con el significado de afanes, angustias, apuros, crisis o dificultades económicas.< AFUGIAS - Diccionario Abierto de Español (significadode.org)>009-2020-00306-01

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07/10/2020, con comunicación en la misma fecha (f.9-11 13Anexos digital) . No obstante la demanda la presenta el 0909-2020<Acta reparto digital> La a-quo accedió a las pretensiones de l actor aduciendo que, en lo que concierne al único punto apelado por la pasivo argumenta: …SANCIÓN por no consignación de cesantías en un fondo de cesantías, conforme al numeral 3 del art. 99 de Ley 50 de 1990, el demand ado no demuestra que hubiere consignado el auxilio de cesantías en el fondo respectivo, tampoco justifica tal omisión o da razón valedera, por tal razón,

conforme al numeral 3 del art. 99 de Ley 50 de 1990, el demand ado no demuestra que hubiere consignado el auxilio de cesantías en el fondo respectivo, tampoco justifica tal omisión o da razón valedera, por tal razón, procede la sanción pretendida, teniendo en cuenta que las cesantías del año 2017 debían consignarse el 15/02/2018, las del año 2018 antes del 15/02/2019, las cesantías del 2019 antes del 15/02/2020, si bien la pasiva alega falta de liquidez, porque está a punto de quebrar, ello no es óbice para que no cancele a sus trabajadores las prestaciones sociales a que tienen derecho, se tiene en cuenta que son 4 años de cesantías. Liquidada dicha sanción por la no consignación de cesantías en la suma de $41.253.333.<…>”

La condena por la sanción por no consignación de cesantías contemplada en art. 99, num.3, Ley 50 de 1990, procede cuando la empleadora no efectúa el pago de las mismas en la forma, tiempo y lugar debidos<CSJ -SL, sent. del 02 junio 2009, rad.33.082, que reitera sent. 09 agosto 2006, rad.26948>, incurre en mora y, por ende, en la indemnización, al tenor de la disposición del art. 99 de la Ley 50 de 1990 establece:

“ARTÍCULO 99. - Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o

de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”

De tal manera que en garantía del fundamental derecho al trabajo (art.25, CPC o.), el empleador debe pagar oportunamente las obligaciones laborales durante la vigencia de la relación laboral, “…pues la empresa , como base del desarrollo , tiene una función social que implica obligaciones”< art.333,CPCo.>, que es la consagración del derecho a la libre empresa dentro de los límites de la oferta y la demanda que regulan las relaciones del mercado.009-2020-00306-01

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La pasiva al contestar la demanda (f.10 11MemorialSubsanacionDemanda), sostiene que la mora en la consignación del auxilio de cesantías obedeció a:

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La pasiva al contestar la demanda (f.10 11MemorialSubsanacionDemanda), sostiene que la mora en la consignación del auxilio de cesantías obedeció a: • “Que se ha presentado dificultades económicas derivadas de dos situaciones particulares en concreto como lo son el hecho de no haber podido escriturar aún a pesar de estar construido el 100% el proyecto inmobiliario habitacional BARA localizado en el municipio de Palmira (Valle), por una demanda de deslinde y amojonamiento adelan tada por la Hacienda Belén Ltda. en liquidación que aún sigue en curso en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira, bajo el radicado…” • y la segunda situación particular que condujo a la iliquidez de MÁS CONSTRUCCIONES S.A.S., fue que después de que el banco BBVA aprobará el 10 de marzo de 2.017 un crédito constructor hipotecario para el desarrollo del proyecto inmobiliario NOVARA 1161 localizado en el barrio Santa Anita del municipio de Santiago de Cali, en cuantía de siete mil trescientos millones d e pesos moneda corriente ($7.300.000.000,00) dicho crédito no fue desembolsado por la entidad crediticia a pesar de habérsele hipotecado el lote de mayor extensión, quedando la compañía sin flujo de dinero para continuar ejecutando las labores constructivas y generando sobrecostos financieros y administrativos que en parte han sido asumidos por uno de los accionistas, señor Diego Fernando Molina y solo hasta el 05 de julio de 2.019 el Banco de Occidente aprobó un crédito hipotecario en cuantía de seis mil quinientos millones de pesos moneda corriente

han sido asumidos por uno de los accionistas, señor Diego Fernando Molina y solo hasta el 05 de julio de 2.019 el Banco de Occidente aprobó un crédito hipotecario en cuantía de seis mil quinientos millones de pesos moneda corriente ($6.500.000.000,00), sin embargo dichos recursos son administrados de manera exclusiva por ACCIÓN FIDUCIARIA. • Su Señoría el demandante es consciente y conocedor de la actual situación económica de la compañía, pues dentro de sus funciones está la de reportar y procesar información requerida tanto por la fiduciaria como por los bancos, y él sabe que durante este prolongado lapso varios de los empleados de la compañía se han retirado y luego de un tiempo la empresa ha honrado su obligación pagando a sus ex empleados todas las acreencias laborales que les corresponde, y en el caso del demandante no será la excepción, pero no puede hacerse más gravosa su situación.

Si bien es cierto, la demandada se encontraba atravesando problemas financieros, a raíz del proceso de deslinde y amojonamiento adelantado por HACIENDA BELEN LTDA en contra de la SOCIEDAD ACCIÓN FIDUCIARIA, ITAÚ CORPBANCA COLOMBIA Y LA SOCIEDAD MAS CONSTRUCCIONES, que se adelanta ante el juzgado 5 Civil del Circuito de Palmira , resuelto en sentencia 020 del 16/07/2019 (f.5-7 12Anexos), remitido en apelación por el demandante ante el TSDJ de Buga Sala Singular Civil – Familia, que en providencia del 13/05/2020 decretó la nulid ad del proceso a partir de la sentencia. (f.8-14 12Anexos); también es cierto que dichos problemas económicos no

Civil – Familia, que en providencia del 13/05/2020 decretó la nulid ad del proceso a partir de la sentencia. (f.8-14 12Anexos); también es cierto que dichos problemas económicos no son óbice para cumplir con el auxilio de cesantías del demandante en la obligación de consignación anual y definitiva <cuando hubiera lugar a e llo>, como quiera que las situaciones ajenas al trabajador como son las crisis económicas, la mala planeación y administración empresarial -porque de admitirse sería hacer partícipe al trabajador de las pérdidas del empleador, prohibido por el art.28, CST.-, para no pagar el auxilio de cesantías al trabajador que por ley le corresponden y las indemnizaciones como consecuencia de la omisión, ausencia de diligencia y de oportunidad en la cancelación de aquellos.

En autos no se encuentra en discusión que la demandada se encuentra en mora en el pago del auxilio de cesantías causadas desde el 01/01/2017 hasta la fecha en que terminó009-2020-00306-01

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la relación laboral, es decir, el 07/10/2020 , lo que genera la condena a pagar la sanción moratoria por el no pago del auxilio anual de cesantías contemplada en el art. 99 de Ley 50 de 1990. No siendo eximente la crisis económica que afecte a la empresa, pues, de antaño la CSJ-Sala Laboral ha dicho: “Debe distinguirse, en todo caso, la buena fe como circunstancia exonerante de los llamados salarios caídos,

de 1990. No siendo eximente la crisis económica que afecte a la empresa, pues, de antaño la CSJ-Sala Laboral ha dicho: “Debe distinguirse, en todo caso, la buena fe como circunstancia exonerante de los llamados salarios caídos, de otros factores externos que impiden el cumplimiento de las obligaciones y, en principio, también liberan al deudor de responsabilidad por incumplimiento como el caso fortuito o fuerza mayor. En estos eventos el obligado no desconoce su compromiso, sino que alega insuperables hechos impeditivos de su cumplimiento. Verbigracia, si el empresario, a punto de efectuar el pago final de los derechos de determinados trabajadores, no lo puede hacer porque un incendio imprevisto, imprevisible e irresistible consume el dinero destinado a la cancelaci ón, por obvios motivos no debe responder por la demora razonable en volver a conseguir los respectivos medios de pago. Desde luego, si se pretende aleg ar fuerza mayor o caso fortuito en materia laboral y particularmente como eximentes de la indemnizaci ón moratoria, han de aparecer comprobados los requisitos de la figura, vale decir que el hecho no sea imputable al deudor, que sea irresistible en el sentido de que el empleador no haya podido impedirlo y quede en imposibilidad absoluta de cumplir la obligaci ón a tiempo, y que el hecho haya sido imprevisible, esto es, que el obligado no haya podido precaver su ocurrencia, de acuerdo con las circunstancias del caso. “Conforme a lo explicado, en sentir de la Sala la iliquidez o crisis económica de la empresa no excluye en principio la indemnizaci ón moratoria. En efecto, no encuadra dentro del concepto esbozado de la buena fe porque no se trata de que el empleador estime que no debe los derechos que le son reclamados sino que alega no

en principio la indemnizaci ón moratoria. En efecto, no encuadra dentro del concepto esbozado de la buena fe porque no se trata de que el empleador estime que no debe los derechos que le son reclamados sino que alega no poder pagarlos por razones económicas; y es que por supuesto, la quiebra del empresario en modo alguno afecta la existencia de los derechos laborales de los trabajadores, pues éstos no asumen los riesgos o p érdidas del patrono conforme lo declara el art ículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo, fuera de que como lo se ñala el artículo 157 ibídem, subrogado por el art ículo 36 de la Ley 50 de 1990, los cr éditos causados y exigibles de los operarios, por conceptos de salarios, prestaciones e indemnizaciones, son de primera clase y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás. “De otra parte, si bien no se descarta que la insolvencia en un momento dado pueda obedecer a caso fortuito o de fuerza mayor, circunstancia que en cada caso deberá demostrarse considerando las exigencias propias de la prueba de una situación excepcional, ella por sí misma debe descartarse como motivo eximente por fuerza mayor o caso fortuito, pues el fracaso e s un riesgo propio y por ende previsible de la actividad productiva, máxime si se considera que frecuentemente acontece por comportamientos inadecuados, imprudentes, negligentes e incluso dolosos de los propietarios de las unidades de explotaci ón, respecto de quienes en todo caso debe presumirse que cuentan con los medios de prevenci ón o de remedio de la crisis. Y no debe olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una funci ón social que implica obligaciones, entre las cuales ocupan

presumirse que cuentan con los medios de prevenci ón o de remedio de la crisis. Y no debe olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una funci ón social que implica obligaciones, entre las cuales ocupan lugar primordial las relativas al reconocimiento de los derechos m ínimos a los empleados subordinados que le proporcionan la fuerza laboral (C.N., art. 333)". (CSJ, Cas. Laboral, Sec. primera, Sent. sep. 18/95. Rad. 7393). Por lo que no se accede a lo apelado y en s u lugar en este tema de alzada, se ha de confirmar el tema atacado, al no cuestionar tiempos ni valores de ninguna clase . En lo demás sentenciado las partes estarse a decisión del a-quo.

En razón de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por009-2020-00306-01

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autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR el literal f) del resolutivo SEGUNDO de la apelada sentencia condenatoria No. 349 del 23 de noviembre de 2020. En lo no apelado ESTARSE las partes a la decisión del a-quo.

SEGUNDO.- COSTAS a cargo de la apelante demandada infructuosa y a favor del demandante, se fija la suma de un millón quinientos mil de pesos como agencias en derecho. DEVUELVASE el expediente a su origen y LIQUIDENSE según art.366, CGP.

TERCERO.- NOTIFIQUESE en micrositio

demandante, se fija la suma de un millón quinientos mil de pesos como agencias en derecho. DEVUELVASE el expediente a su origen y LIQUIDENSE según art.366, CGP.

TERCERO.- NOTIFIQUESE en micrositio https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho003-de-la-sala-laboral-del-tribunalsuperior-de-cali/36. correspondiente al Despacho 003 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali.

CUARTO.- A partir del d ía siguiente de la notificaci ón con inserción en el link de sentencias del despacho, comienza el termino de quince d ías h ábiles para interponer el recurso de casación si a bien lo tiene(n) la(s) parte(s) interesada(s).

QUINTO.- ORDEN A SSALAB: En caso de no interponerse casación por las partes en la oportunidad legal y ejecutoriada esta providencia, por Secretar ía, DEVU ÉLVASE inmediatamente el expediente al juzgado de origen. E interpuesto el citado recurso y concedido, inmediatamente ejecutoriado, rem ítase a la Corte que correspond a. Su incumplimiento es causal de mala conducta.009-2020-00306-01

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APROBADA SALA DECISORIA 17-11-2022. NOTIFICADA EN https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho-003-de-la-sala-laboral-del-tribunalsuperior-de-cali/36. OBEDÉZCASE y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS,

LUIS GABRIEL MORENO LOVERA

CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ MONICA TERESA HIDALGO OVIEDO