TSDJ CLO SL - 760013105010201800080-01-(14-05-2021)

Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: RAMIRO MONTALVO LOSADA

Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-010-2018-00080-01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA

PROCESO ORDINARIO

DEMANDANTE RAMIRO MONTALVO LOSADA

DEMANDADO COLPENSIONES PROCEDENCIA JUZGADO DÉCIMO LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO 76001 -31-05-010-201 8-00080-01

SEGUNDA INSTANCIA APELACIÓN DEMANDADA TEMAS Y SUBTEMAS Incrementos por persona a cargo.

DECISIÓN REVOCA

SENTENCIA No. 146

Santiago de Cali, catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

En atención a lo previsto en el artículo 15 del decreto 806 del 4 de junio de 2020, una vez discutido y aprobado en la SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL el presente asunto, según consta en Acta N° 011 de 2021, se procede a dictar SENTENCIA en orden a resolver el recurso de apelación presentado por la PARTE DEMANDA DA respecto de la sentencia No. 353 del 09 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali.

Toda vez que la ponencia presentada por el Dr. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA no

No. 353 del 09 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali.

Toda vez que la ponencia presentada por el Dr. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA no obtuvo los votos necesarios para su aprobación en Sala de discusión, se dispuso la remisión del proceso a este despacho para su elaboración mediante Auto de sustanciación No. 370 del 07 de septiembre de 2020 , recibiéndose en el despacho el 16 de marzo del año en curso, procediendo de conformidad a proferir la siguiente providencia:

ANTECEDENTES

El señor RAMIRO MONTALVO LOSADA presentó demanda ordinaria laboral en contra de COLPENSIONES, con el fin de que: 1) se reconozca que tiene derecho al incremento del 14% por cónyuge a cargo, 2) que se reconozca el incremento pensional a partir del 7 de mayo de 1994 y 3) la indexación del retroactivo.

En virtud del principio de economía procesal en consonancia con los artículos 279 y 280 de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso , no se estima necesario reproducir los antecedentes fácticos relevantes y procesales, los cuales se encuentran a foli os 2-6 demanda y 40-50 contestación COLPENSIONES.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali , mediante sentencia No. 353 del 09 de diciembre de 2019 , declar ó parcialmente probada la excepción de prescripción y no probados los demás medios exceptivos.Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: RAMIRO MONTALVO LOSADA

Demandado: COLPENSIONES

de diciembre de 2019 , declar ó parcialmente probada la excepción de prescripción y no probados los demás medios exceptivos.Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: RAMIRO MONTALVO LOSADA

Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-010-2018-00080-01

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A la par, declaró que el señor RAMIRO MONTALVO LOSADA tiene derecho al reconocimiento del incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo, como consecuencia condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones, a pagar en favor del accionante la suma de $8.190.962 por concepto de incremento pensional causado desde el 09 de febrero de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2019 , y a continuar pagando el 14% del incremento pensional de la pensión mínima, a partir del 01 de diciembre de 2019.

Así mismo, ordenó la indexación de las sumas reconocidas al demandante hasta la fecha de su pago. Por último, condenó en costas a Colpensiones fijando como agencias en derecho a la suma de $580.000 en favor del demandante.

Como argumen to de su decisión señaló el A quo que, siguiendo el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Suprema de Justicia, en el que refirió que el acuerdo 049 de 1990 no fue derogado con la entrada en vigencia de ley 100 de 1993, puesto que algunas normas del citado acuerdo se mantuvieron vigentes en la nueva legislación y dentro de las derogatorias expresa de la ley, nada se dijo respecto del decreto 758 de 1990, argumentó que son razones suficientes para concluir que los incrementos pensionales se encuentran vigente

normas del citado acuerdo se mantuvieron vigentes en la nueva legislación y dentro de las derogatorias expresa de la ley, nada se dijo respecto del decreto 758 de 1990, argumentó que son razones suficientes para concluir que los incrementos pensionales se encuentran vigente para las personas que se pensionan en vigencia de la ley 100 de 1993 bajo los parámetros del acuerdo 049 de 1990. Así mismo , indicó que aunque se guardó silencio en el tema de los incremen tos pensionales, de acuerdo con el principio de favorabilidad la duda se debe resolveré en favor del pensionado, explicó que no se está desconociendo la sentencia SU 140 de 2019, solo que como la jurisprudencia de la Corte Constitucional hasta antes de 2019, había sido pacífica en sostener que los incrementos s e encontraban vigentes , la misma solo tendrá efectos hacía futuro no podrá ser aplicada para los casos que se encontraban en curso, en tanto la sentencia no dijo que se aplicaría en retrospectiva, y que esta tesis es avalada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali. Respecto del reconocimiento de los incrementos manifestó que eran procedentes, dado que con las pruebas testimoniales se logró acreditar que el demand ante es quien sostiene el hogar, que si bien se afirmó que la señora Carmen Elena Zarama recibe ayuda de sus hijos, lo cierto es que la dependencia económica que se exi ge no es total o absoluta. Finalmente estableció que los incrementos pensionales no prescriben sino que prescriben los que no se reclamaron el la oportunidad debida, razón por la cual declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte DEMANDADA inconforme con la decisión interpuso

reclamaron el la oportunidad debida, razón por la cual declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte DEMANDADA inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación indicando que el proceso no se logró demostrar la dependencia económica de la señora CARMEN ELENA ZARAMA respecto de su esposo, en tanto la misma manifestó en su declaración que un hijo le colaboraba con el pago de los servicios, otros dos hijos le pagaban a la persona que le ayudaba en la casa y una hija le cubre los gastos de alimentación, por lo que no acreditó el supuesto de hecho que da origen al incremento pretendido. Por lo expuesto, solicita se revoque la sentencia proferida en primera instancia.

ALEGATOS DE CONCLUSION

Mediante auto No. 370 del 07 de septiembre de 2020 , se dispuso el trasl ado para alegatos a las partes, habiendo presentado los mismos el apoderado de COLPENSIONES el cual puede ser consultado en lo archivo 03AlegatosDdo01020180008001.pdf del expediente digital.Proceso: Ordinario Laboral

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PROBLEMA JURÍDICO

El problema se circunscribe a establecer si al señor RAMIRO MONTALVO LOSADA, le asiste derecho al incremento del 14% que establece el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990

Se procede entonces a resolver los planteamientos previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Se evidencia dentro del presente asunto:

049 de 1990

Se procede entonces a resolver los planteamientos previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Se evidencia dentro del presente asunto:

(i) Que al señor RAMIRO MONTALVO LOSADA , mediante resolución No. 004866 de 01 de agosto de 1994 se le reconoció pensión de vejez (fl. 11); (ii) Que el señor RAMIRO MONTALVO LOSADA y la señora CARMEN ELENA ZAMARA contrajeron matrimonio católico el 27 de julio de 1957 (fl. 12): (iii) Que el actor radicó el 14 de septiembre de 2010 solicitud ante el extinto ISS hoy Colpensiones solicitando incremento pensional del 14% por su cónyuge a cargo (fl.13), la cual reiteró ante COLPENSIONES el día 09 de febrero de 2017 (fl. 8) y; (iv) Que mediante misiva de la misma fecha la administradora de pensiones negó la solicitud (fl.8 y 17).

Ahora bien, sobre el asunto de fondo que plantea la decisión, cabe reseñar que la Sala Mayoritaria viene siguiendo lo resuelto por la Corte Constitucional en su sentencia SU-140 de 2019, en la que concluye el Alto Tribunal sobre los incrementos por persona s a cargo que traía el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma data, que estos solo subsisten en tratándose de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, porque con su vigencia tales emolumentos de saparecieron del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica, y más de ello, por su incompatibilidad con el

100 de 1993, porque con su vigencia tales emolumentos de saparecieron del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica, y más de ello, por su incompatibilidad con el artículo 48 de la Carta Política luego de que éste fuera reformada por el Acto Legislativo 01 de 2005.

En lo relativo al primer aspecto refiere la Guardiana de la Carta, que los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año fueron derogados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dada la regulación integral y exhaustiva que en materia pensional hizo la Ley 100 de 1993 (3.1.2, 3.1.4 SU -140 de 2019), lo que hizo más evidente con la regulación expresa que se ameritó para las expectativas legítimas de quienes se hallaban próximos a pensionarse, por vía de un régimen de transición, que se estatuyó solo para el derecho a la pensión.

Y en cuanto a lo segundo explica, que en defecto de la derogatoria orgánica, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se habría expulsado del ordenamiento al artículo 21 del Decreto 758 de 1990 por vía de su derogación tácita en estricto sentido, ello por cuanto los incrementos del artículo mencionado se muestran evidentemente incompatibles con una norma constitucional que, por una parte, restringe los beneficios pensionales a aquellos que cohabitan al interior del sistema pensional previsto integralmente por la Ley 100 y demás normas posteriores y concordantes; y de otro lado, prohíbe que su reconocimiento implique una alteración en la correspondencia que debe existir entre el monto pensional asignado y los

cohabitan al interior del sistema pensional previsto integralmente por la Ley 100 y demás normas posteriores y concordantes; y de otro lado, prohíbe que su reconocimiento implique una alteración en la correspondencia que debe existir entre el monto pensional asignado y los factores que se utilizaron para cotizar al respectivo sistema pensional.

Precisa la Corte que el eventual derecho que pudiera tenerse respecto de los incrementos por personas a cargo no se puede entender como parte integrante del derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que el mismo no corresponde al núcleo esencialProceso: Ordinario Laboral

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Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-010-2018-00080-01

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de ese derecho, dado que no puede decirse su falta de otorgamiento afecte la dignidad humana, habida consideración que los mismo s se aplican sobre una pensión ya re conocida, respecto del cónyuge e hijos que tienen derecho a usufructuar aquella por virtud de la solidaridad y responsabilidad familiares.

Y como si lo anterior no fuera suficiente, advierte que sería menester su inaplicación por inconstitucional en casos concretos, dado que su eventual reconocimiento violaría al inciso 11 del artículo 48 superior, según la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005.

A este respecto precisa: “Ciertamente, tal reconocimiento se haría en expresa violación de la norma superior conforme a la cual la liquidación de las pensiones debe hacerse teniendo en cuenta las cotizaciones correspondientes. Y respecto de los incrementos del 14% y 7% que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no existe norma alguna que impon ga

norma superior conforme a la cual la liquidación de las pensiones debe hacerse teniendo en cuenta las cotizaciones correspondientes. Y respecto de los incrementos del 14% y 7% que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no existe norma alguna que impon ga cotizaciones para soportar dichos porcentajes”.

En suma, al tenor del análisis constitucional efectuado por el Máximo Tribunal Constitucional, el incremento por personas a cargo fue un derecho que mantuvo su vigencia hasta que entró en vigor la ley 1 00 de 1993, pues no se consideró como un beneficio contemplado en esta ley, ni tampoco que debiera pervivir, en razón de los principio s de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad y unidad del sistema de seguridad social; lo que se exacerba n con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, frente al cual se presenta una clara contradicción con sus postulados, que propugnan por la universalidad del sistema de seguridad social, en un panorama económico que refleja las complicadas situaciones sociales que presenta el país con la situación marginal de niños y personas de la tercera edad, una alta tasa de informalidad laboral, el envejecimiento progresivo de la población que provoca la inversión de la pirámide laboral para efectos de la solidaridad pensional, lo que obliga al Estado a encausar los recursos públicos hacia los sectores más desfavorecidos de la sociedad y no hacia aquellos que tienen la manera de asistir a su propia subsistencia con ocasión de la pensión a que se hicieron acreedores, lo que identifica la Corte como un problema de asignación presupuestal constitucionalmente admisible.

Cabe señalar que el tema fue objeto de análisis por parte del Consejo de Estado, en

subsistencia con ocasión de la pensión a que se hicieron acreedores, lo que identifica la Corte como un problema de asignación presupuestal constitucionalmente admisible.

Cabe señalar que el tema fue objeto de análisis por parte del Consejo de Estado, en providencia del 16 de noviembre de 2017, con ponencia del Honorable Co nsejero Gabriel Valbuena Hernández1 quien sentenció sobre la vigencia de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758 de 1990), en el sentido de que no procedía su declaratoria de nulidad. Sin embargo, no puede estimarse por tal razón que se trate de un asunto decantado por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia vaya en contravía de lo plasmado en la SU 140 de 2019; lo anterior por las siguientes razones:

En primer lugar, el Consejo de Estado abordó el estudio de los dispositivos en cita a la luz de la Ley 100 de 1993, en el marco de la legalidad de los preceptos que forman parte del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del CNICSS, según el objeto de la demanda. Esto es, s u análisis se circu nscribió de ese modo a la consonancia legal de los mencionados artículos, sin hacer mientes en la definición constitucional del tema. A este respecto precisó:

“En este punto se hace pertinente recordar, que cuando de la acción de nulidad por inconstitucionalidad se trata, la misma exige que la confrontación de las normas acusadas deba realizarse en forma directa con los preceptos superiores, a fin de establecer si las mismas los vulneran; situación que no ocurre en este caso, porque el cotejo directo, de a cuerdo con las

realizarse en forma directa con los preceptos superiores, a fin de establecer si las mismas los vulneran; situación que no ocurre en este caso, porque el cotejo directo, de a cuerdo con las inconformidades del demandante, como se advirtió, se debe efectuar frente a la referida Ley 100 de 1993, y por tal razón es que el estudio del asunto propuesto en esta oportunidad se realizará por razones de legalidad.”

1 Radicación: 11001-03-258-000-2008-00127-00 (2741-08)Proceso: Ordinario Laboral

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Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-010-2018-00080-01

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En segundo término el Consejo de Estado para el análisis de la normativa en cuestión, partió de las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU 310 de 2017, antes de que fuese declarada su nulidad, reseñando el Órgano de Cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo lo plasmado en dicha SU 310, en cuanto a que dada su naturaleza como sentencia de unificación, cerraba el debate judicial sobre la existencia de derechos irrenunciables objeto de protección, esto es, los incrementos pensionales, tal como los había considerado la Guardiana de la Carta en la sentencia en cita que fue anulada, criterio que cambió diametralmente como se deriva de la nueva SU 140 de 2019.

Y por último, porque según la conclusión a la que se llega por el Conse jo de Estado, tienen derecho a los incrementos del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aquellas personas

Y por último, porque según la conclusión a la que se llega por el Conse jo de Estado, tienen derecho a los incrementos del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aquellas personas “a quienes les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o de invalidez antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993”, siempre que se cumplan las condiciones del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, los reconoce bajo el marco de los derechos adquiridos por quienes tenían cumplidos los requisitos para pensión antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, asunto que no se opone a lo consignado en la sentencia SU 140 de 2019, y que se relaciona con el análisis particular que de la derogatoria orgánica plantea el mismo Tribunal Supremo Administrativo, cuando refiere:

“Por manera, que al no haber sido regulada en forma integral por la Ley 100 de 1993, la materia referida a los incrementos, y por el respeto a los derechos adquiridos de quienes se jubilaron por invalidez o por vejez de conformidad con lo ordenado por el A cuerdo 049 de 1990, es evidente que no se produjo su derogatoria orgánica.”

Perspectiva que difiere de la planteada por la Corte Constitucional en la SU 140 de 2019, que para resolver el punto de la derogatoria orgánica, más allá del posible efecto ultractivo de la norma, confronta la posibilidad de su integración al nuevo marco del sistema de seguridad social integral, planteado desde la órbita constitucional.

En conclusión el examen realizado por el Consejo de Estado sobre los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, plasmado en la

En conclusión el examen realizado por el Consejo de Estado sobre los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, plasmado en la sentencia del 16 de noviembre de 2017, para resolver sobre la nulidad de los mismos se hizo atendiendo el marco legal a la luz del cual fueron acusados los preceptos, sin repara r en el alcance constitucional, para lo que solo se remitió a lo plasmado en la SU 310 de 2017, sentencia que fue anulada y superados sus criterios en la nueva SU 140 de 2019, por lo que se estima que no comporta un precedente que se oponga a lo resuelto por la Corte Constitucional en la última sentencia en cita.

En lo que respecta al carácter vinculante del precedente constitucional, se ha puntualizado por la Corte que las autoridades públicas, tanto administrativas como judiciales, están obligadas a acatar los precedentes que fije la Corte Constitucional, y que si bien es cierto, la tutela no tiene efectos más allá del caso objeto de controversia, la ratio decidendi, constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para las autoridades públicas, “ya que además de ser el fundamento normativo de la decisión judicial, define, frente a una situación fáctica determinada, la correcta interpretación y, por ende, la correcta aplicación de una norma.” (T-439 de 2000).

El pronunciamiento realizado en sede de control concreto, tal como corresponde a las decisiones de las salas de revisión de tutela y sentencias de unificación de éstas, obligan en su ratio decidendi a los operadores jurídicos, pues es en su papel de autoridad encargada de la

decisiones de las salas de revisión de tutela y sentencias de unificación de éstas, obligan en su ratio decidendi a los operadores jurídicos, pues es en su papel de autoridad encargada de la guarda, integridad y supremacía constitucional, que se emiten por el Alto Tribunal, lo que se debe atender cada que se vaya a resolver un determinado asunto que quede enmarcado en las hipótesis del caso.Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: RAMIRO MONTALVO LOSADA

Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-010-2018-00080-01

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No se está ante la discusión de la vigencia de un precepto previa su excl usión del ordenamiento por contradicción con la Carta, en razón del control abstracto ejercido por la Corte Constitucional, sino del alcance que a la luz de la Carta Magna se amerita para una determinada normativa, alcance que debe atenderse desde que se f ija este por el Tribunal Constitucional, de ahí que no puede considerarse que haya un periodo de transición para aquellas situaciones previas a su expedición, dado que no le resulta válido a los jueces una vez conocido el alcance armónico del precepto al tenor de la supremacía constitucional, definir una que vaya en contravía del mandato superior.

Así mismo, ha recabado la jurisprudencia de la Corte, en que si bien la parte resolutiva de los fallos de revisión obligan tan solo a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de esas sentencias trasciende el asunto concreto revisado y que en cuanto fija el contenido y alcance de los preceptos constitucionales, hace parte del concepto

jurídicos o consideraciones de esas sentencias trasciende el asunto concreto revisado y que en cuanto fija el contenido y alcance de los preceptos constitucionales, hace parte del concepto de “imperio de la ley” a la cual están sometidos los jueces y las autoridades públicas de conformidad con el artículo 230 Superior. (Ver sentencias C-531 de 2011, C-539 de 2011, C821 de 2011 y C-621 de 2015).

Corolario de lo expuesto, atendiendo la postura fijada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU 140 -2019, que constituye un precedente aplicable a los supuestos fácticos esbozados, es preciso señalar que debe revocarse la sentencia de primera instancia, en consideración a que para la fecha en que se causó el derecho a la pensión de vejez, que fue con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya no se encont raba vigente ese emolumento pensional. En conclusión, se revoca la sentencia de primera instancia para en su lugar absolver a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en la demanda . Sin costas en esta instancia por no considerarse causadas.

Sin que sean necesarias más consideraciones, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 353 del 9 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali y su lugar:

• ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali y su lugar:

• ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES del reconocimiento y pago del incremento del 14% por persona a cargo que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990.

SEGUNDO: SIN COSTAS por no encontrarse causadas.

Los Magistrados,

MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA Se suscribe con firma escaneada por salubridad pública (Art. 11 Dcto 491 de 2020)

ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLON CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA

SALVA VOTO

JO-05