TSDJ CLO SL - 760013105011201800549-01-(31-08-2021)

Proceso Ordinario – Apelación y Consulta de Sentencia

Demandante MARÍA FERNANDA MALO DELGADO

Demandados COLPENSIONES , COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A.

Radicación 7600131050 1120180054901 Tema Ineficacia del Traslado de Régimen

Sub Temas Deber de información: En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condic iones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Las Administrado ras de Fondos de Pensiones deben suministrar al afiliado toda la información respecto de los aspectos positivos y negativos del traslado de régimen sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si se es tá próximo o no a pensionarse.

Respecto al traslado de los aportes y rendimientos financieros, así como los gastos de administración , ante la declaratoria de ineficacia del acto jurídico que dio lugar a la afiliación de la demandante al RAIS, queda sin ef ectos todo lo ocurrido con ocasión y causa en tal acto, conforme a lo expuesto en las citadas Sentencias SL1452, SL1688 , y SL1689

de 2019 M-P. CLARA CECILIA DUEÑAS.

La declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen

expuesto en las citadas Sentencias SL1452, SL1688 , y SL1689

de 2019 M-P. CLARA CECILIA DUEÑAS.

La declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen pensional no vulnera el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, debido a que, los recursos que debe reintegrar la AFP Porvenir S.A. a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del Régimen de Prima Med ia con Prestación Definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

Traslados de administradoras dentro del RAIS: La actuación viciada del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Indivi dual, no se convalidaRadicación 760013105011201800549 01 Página 2 de 17

por los traslados de administradoras dentro de este último régimen.

Procede la condena en costas, en primera y segunda instancia, en virtud del numeral 1ºdel artículo 365 del CGP, cuando la parte ejerce oposición y resulta vencida en juicio.

AUDIENCIA PÚBLICA No. 175

En Santiago de Cali, a los treinta y un (31) días del mes de agosto de 2021, siendo el día y hora previamente señalados, el suscrito M agistrado Jorge Eduardo Ramírez Amaya, en asocio con las demás integrantes de la Sala de Decisión, se constituye en Audiencia, conforme los lineamientos definidos en el DECRETO LEGISLATIVO N o. 806 DEL 4 DE JUNIO DE 2020 , artículo 15 1

Eduardo Ramírez Amaya, en asocio con las demás integrantes de la Sala de Decisión, se constituye en Audiencia, conforme los lineamientos definidos en el DECRETO LEGISLATIVO N o. 806 DEL 4 DE JUNIO DE 2020 , artículo 15 1 expedido por el Gobier no Nacional con ocasión de la Declaratoria del Estado Excepcional de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y en los ACUERDOS PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020, PCSJA20 -11581 del 20 de junio de 2020, y PCSJA20 -11623 del 28 de agosto de 2020 , expedido s por el Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de dictar Sentencia de Segunda Instancia en el proceso de la referencia.

En el acto, se procede a resolver l os recurso s de apelación formulados por las demandadas Porvenir S.A. y Colfondos S.A. contra la Sentencia 272 del 6 de octubre de 20 20, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali; e igualm ente surtir el grado jurisdiccional de consulta de la misma, de conformidad con lo establecido en el inciso 3° del artículo 69 del C.P.T. y S.S.

Alegatos de Conclusión

Fueron presentados por la parte demanda nte y las demandada s Porvenir S.A. y Colfondos S.A. , los cuales son tenidos en cuenta en la presente decisión.

1 La Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C - 420 de 2020 efectuó el control automático de constitucionalidad del Decreto Legislativo 806 de 2020.Radicación 760013105011201800549 01

1 La Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C - 420 de 2020 efectuó el control automático de constitucionalidad del Decreto Legislativo 806 de 2020.Radicación 760013105011201800549 01 Página 3 de 17

No habiendo pruebas que practicar y surtido el trámite legal, pro cede la Sala, a proferir la siguiente,

SENTENCIA No. 169

Antecedentes

MARÍA FERNANDA MALO DELGADO presentó demanda Ordinaria Laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías, y Administradora de Fondos de Pensiones Cesantías PORVENIR S.A. , con el fin que se declare la nulidad o ineficacia de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y consecuentemente se ordene su regreso al Régimen de Prima Media, junto con el traslado de tod os los aportes y rendimientos. Además, se condene en costas a las demandadas.

Demanda y Contestación

En resumen, de los hechos, la actora señaló que, desde el 19 de abril de 1990, se afilió y cotizó al Régimen de Prima Media administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

Que, el 11 de marzo de 1997, se trasladó del RPM al RAIS admnistrado por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., y posteriormente, suscribió solicitud de vinculación con el fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A., el día 1º de julio de 1999.

BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., y posteriormente, suscribió solicitud de vinculación con el fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A., el día 1º de julio de 1999.

Que al momento de sus afiliaciones al RAIS, no se le brindó una asesoría que le permitiera comprender las consecuencias positivas y negativas de su afiliación y traslado de régimen pensional, simplemente le informaban que ambos regímenes “eran lo mismo” , y no se le explicaron las diferencias entreRadicación 760013105011201800549 01 Página 4 de 17

ambos regímenes en materia pensional , y sobre el derecho al retracto del traslado.

Que elevó ante COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES solicitudes de nulidad de su afiliación al RAIS y su retorno a l RPM, sin embargo, ambas entidades, mediante comunicaci ones del 1 1 de octubre de 201 8 y 4 de octubre de 2018, respectivamente, negaron tal petición.

La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES , al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma, argumentando que no es viable declarar la nulidad del traslado de régimen pensional, toda vez que la demandante se encuentra dentro de la prohibición de trasladarse por faltarle menos de diez años para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez . Y en su defensa propuso las excepciones de mérito: Falta de legitimación en la causa, Inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de vicios en el traslado, prescripción, y Buena fe.

excepciones de mérito: Falta de legitimación en la causa, Inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de vicios en el traslado, prescripción, y Buena fe.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., se opuso a todas las pretensiones incoadas, manifestando que no se demuestra la causal de nulidad que invalide la afiliación voluntaria de la actora al RAIS . En su defensa propuso excepciones perentorias denominadas: Prescripción, Prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa, Inexistencia de la obligación, Buena fe.

COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías, a través de apoderado judicial, presentó escrito manifestando que allanaba a l as pretensiones de la demanda.

Trámite y Decisión de Primera Instancia

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali , profirió la Sentencia 272 del 6 de octubre de 20 20; declarando la ineficacia del traslado de régimenRadicación 760013105011201800549 01 Página 5 de 17

pensional de la demandante, señora MARÍA FERNANDA MALO DELGADO, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y en consecuencia, generar el regreso automático al RPMPD administrado por COL PENSIONES. Condenando a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS a devolver a la

regreso automático al RPMPD administrado por COL PENSIONES. Condenando a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, todas las cotizaciones, sumas adicionales, frutos, intereses y rendimientos causados con ocasión del traslado de la señora MARÍA FERNANDA MALO DELGADO, así mismo condenó a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A , a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todas las comision es y gastos de administración, por el tiempo que estuvo afiliada a cada una de esas entidad es. Ordenando a COLPENSIONES a recibir a la señora MARÍA FERNANDA MALO DELGADO en el RPM y recibir las sumas provenientes de PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., p ara mantener su estabilidad financiera y para financiar la prestación económica que como Administradora del Régimen de Prima Media debe asumir en favor de la demandante, cuando haya lugar a ella. E imponiendo costas a las demandadas.

Recursos de Apelación

Inconformes con la decisión la impugnan l os apoderad os de la s demandada s Administradora de Fondos de Pensiones Cesantías PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías.

La apoderad a judicial de la Administradora de Fondos de Pensiones y

demandada s Administradora de Fondos de Pensiones Cesantías PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías.

La apoderad a judicial de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., entre los argumentos planteados para sustentar el recurso de apelación , en resumen, considera que si se cumplió con la carga de información que le era exigible a HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A., en el año 1997 cuando la d emandante realizó su afiliación primigenia. Que esa entidad a través de asesores ampliamente capacitados le proporcionó una asesoría a la demandante en la que se le explicaron cuales eran lasRadicación 760013105011201800549 01 Página 6 de 17

características del sistema pensional, pero que si bien no exist e un soporte documental frente a la misma, se dio de manera verbal como era permitido en aquel momento y se suscribió el formulario de afilación que era el requsito legal para que naciera a la vida jurídica la vinculación de la actora, la cual además goza de plena validez y había sido aprobada por la entonces Super intendencia banacaria.

Que las obligaciones de desincentivar y dar un buen consejo, nacieron a partir del año 2008, por lo que para el año 1997 no se encontraba en cabeza de esa entidad tal obl igación, y la información requerida por la demandante fue brindada de forma verbal, y prueba de ello es el formulario de afiliacion, que de manera volutaria y sin ejercer ningún tipo de coacción, decidió acoger tal decision. Ad icionalmente, la actora se tr aslada a otro fondo del

fue brindada de forma verbal, y prueba de ello es el formulario de afiliacion, que de manera volutaria y sin ejercer ningún tipo de coacción, decidió acoger tal decision. Ad icionalmente, la actora se tr aslada a otro fondo del mismo régimen, sin considerar que también podía trasladarse al RPM , lo cual da a entender a las AFPs, la voluntad de la demandante de permanecer en el RAIS.

Que el deber de información está también a cargo de los afiliados; que no existe norma que permita llegar a la conclusión que por la falta de información al momento de realizar la suscripción del formulario de afiliación, se pueda hablar de una ineficacia.

Que en el presente asunto se debió haber declarado probada la excepción de prescripción, en la medida que no se habla del derecho pensional sino de las condiciones bajo las cuales la actora va a gozar de la prestación cuando cumpla los requisitos.

Que al declararse la ineficacia de la afiliación y hacerse la ficción jurídica de que la demandante nunca estuvo afiliada al RAIS, significaría que sus aportes nunca estuvieron en una cuenta de ahorro individual, no fueron administrados por Porvenir, y nunca generaron ningún tipo de rendimientos. Pero que en el caso de mantenerse la orden de devolver los rendimientos, se debe considerar que los dineros utlizados para gastos de administración y lasRadicación 760013105011201800549 01 Página 7 de 17

primas de seguros son rubros que Porvenir no debería de devolver en la medida que dichos gastos se utlizaron para generar los rendimientos que igualmente se ordenar devolver. Y las primas de seguros ya fueron utllizadas

primas de seguros son rubros que Porvenir no debería de devolver en la medida que dichos gastos se utlizaron para generar los rendimientos que igualmente se ordenar devolver. Y las primas de seguros ya fueron utllizadas para el cubrimiento de los riesgos de invalidez y muerte, por lo cual no habría lugar a retornarlo.

Finaliza solicitando sea revocada la condena de costas impuestas a Porveni r S.A.

El apoderad o de la demandada COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías , argumenta que no se debe condenar a esa entidad a la nulidad o ineficacia de la afiliacion de la demandante, pues lo asesores son debidamente capacitados para brindar una asesoría o bjetiva, integral y completa, para que fuera la misma actora quien tomara una decisión informada.

Que la demandante contaba con la misma posibilidad de pensionarse en cualquiera de los regímenes pensionales, y también con la opción de trasladarse de regre so al RPM.

Que para la fecha de traslado de régimen y de traslado entre administradoras, no se había emitido el concepto de la Superfinanciera, de diciembre de 2015, en el que se concluye que solo a partir de la vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el Decret o 2071 de 2015, existía la obligación de los fondos de pensiones de entregar al momento de la afiliación una asesoría de manera escrita , por lo cual COLFONDOS lo hizo de manera verbal.

Que los fondos de pensiones no están obligados a devolver las comisio nes de administración, pues dichas comisiones se utilizan para cubrir las

de manera escrita , por lo cual COLFONDOS lo hizo de manera verbal.

Que los fondos de pensiones no están obligados a devolver las comisio nes de administración, pues dichas comisiones se utilizan para cubrir las contigencias de invalidez o sobrevivencia. Por lo cual , al haber sido descontados los dineros de seguro provisional, conforme a los dispuesto en la ley, fueron girados directamente a la aseguradora prestante de servicios, siendo un tercero de buena fe.Radicación 760013105011201800549 01 Página 8 de 17

Finaliza indicando que se opone a la sentencia proferida, y solicita sea revocada en su integralidad la misma. Y que respecto de las costas y agencias en derecho, solicita que tampoco se haga tal condena en segunda instancia teniendo en cuenta que COLFONDOS S.A. actuó de buena fe frente a la afiliación de la actora.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Corresponde en esta ocasión a la Sala de Decisión resolver los recursos de apelación interpu esto s por las demandada s Administradora de Fondos de Pensiones Cesantías PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías, respecto de la sentencia proferida por el juez de primera instancia.

De igual forma, por mandato del inciso 3º del artículo 69 del C.P.T. y S.S., asume el conocimiento del asunto de referencia en el Grado Jurisdiccional de Consulta, ya que la condena se efectuó en contra de una entidad de derecho público en la que la Nación funge como garante, tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

de Consulta, ya que la condena se efectuó en contra de una entidad de derecho público en la que la Nación funge como garante, tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

Revisado el proceso, no existe ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado y agotado el trámite procesal que corresponde, resulta necesario resolver de fondo la Litis en estudio.

Hechos Probados

En el presente asunto no se encuentra en discusión que: (i) la actora MARÍA FERNANDA MALO DELGADO se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el entonces ISS, hoy COLPENSIONES, a partir del 19 de abril de 19 80 (fl. 39); (ii) posteriormente, el 1 1 de marzo de 1997, la actora diligenció el formulario de afiliación con HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., hoy AFP PORVENIR S.A. (fl. 42); (iii) a partir del 1º de julio de 1999 (fl. 57 vto .) la actora fue vinculada a COLFONDOS S. A.Radicación 760013105011201800549 01 Página 9 de 17

Pensiones y Cesantías, donde se encuentra afilada en la actualidad; (iv) el 20 de septiembre de 2018 y el 4 de octubre de 2018, elevó ante COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, respectivamente, solicitud de nulidad de afiliación y retorno al RPM (fls. 48 y 52); y, (v) COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES

S.A. y COLPENSIONES, respectivamente, solicitud de nulidad de afiliación y retorno al RPM (fls. 48 y 52); y, (v) COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES mediante comunicados del 11 de octubre de 2018 y 4 de octubre de 2018, respectivamente, dieron respuesta negativa tal solicitud (fls. 57 a 59).

Problemas Jurídicos

Por lo tanto, los problemas jurídicos a resolver se centran en determinar si: I) el traslado d e régimen de la demandante es invá lido habida cuenta que no recibió la debida información sobre los aspectos negativos y positivos de estar afiliada en el RAIS; e igualmente analizar si resulta procedente: II) la ineficacia del traslado de régimen pensional toda vez que, l a actora no ejerció su derecho al retracto; III) la ineficacia del traslado de régimen pensional debido a que l a actora se ha ratificado a través de la permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad todos estos años; IV) la ineficacia del traslado de régimen pensional debido a que, l a actora se encuentra a menos de 10 años para adquirir su derecho pensional; V) el traslado de los gastos de administración, y demás emolumentos relacionados a la cuenta de ahorro individual del afiliado, del RAIS al RPMPD ; y, VI) la condena en costas a la parte vencida en juicio.

Análisis del Caso

Previo al estudio de fondo sobre las circunstancias del traslado, debe la Sala recordar que el fondo priva do de pensiones HORIZONTE PENSIONES Y

Análisis del Caso

Previo al estudio de fondo sobre las circunstancias del traslado, debe la Sala recordar que el fondo priva do de pensiones HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. , fue absorbido mediante la figura de fusión, por el fondo PORVENIR S.A., mediante Escritura Pública No. 2250 del 26 de diciembre de 2013 de la Notaria 65 de Bogotá D.C., y en consecuencia, a partir del 3 1 de diciembre de dicha anualidad, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., como entidad absorbente, adquirió deRadicación 760013105011201800549 01 Página 10 de 17

pleno derecho la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S. A.

Ineficacia de Traslado

El traslado como acto jurídico en general, conlleva el presupuesto de que el fondo respectivo debe brindar la información adecuada, completa, veraz y oportuna sobre las consecuencias del acto que se va a realizar.

En tal sentido , los artículos 12 y 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 , señalan expresamente que la decisión de afiliarse o trasladarse de un régimen a otro dentro del sistema de pensiones debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado. Según lo expuesto, cuando la norma utiliza los términos de una decisión libre y voluntaria significa que no debe existir por parte del afiliado ninguna duda sobre las conveniencias o inconveniencias de pertenecer a uno u otro de los regímenes.

Las Administradoras de Fondos de Pension es, tienen una doble connotación,

decisión libre y voluntaria significa que no debe existir por parte del afiliado ninguna duda sobre las conveniencias o inconveniencias de pertenecer a uno u otro de los regímenes.

Las Administradoras de Fondos de Pension es, tienen una doble connotación, por una parte, son entidades que por delegación del artículo 48 de la CP y los artículos 90 y 91 de la Ley 100 de 1993, prestan un servicio público obligatorio de seguridad social; pero a la vez son sociedades que tienen e l carácter de instituciones financieras, catalogadas como sociedades de servicios financieros. Por lo tanto, son fiduciarias del servicio público de pensiones, que se encuentran vigiladas por la Superintendencia Financiera, y sometidas al Estatuto financie ro, esto es el Decreto 663 de 1993 y la Ley 795 de 2003.

El deber de información es un elemento propio de la naturaleza del contrato de fiducia mercantil, tal como lo ha establecido de antaño el artículo 1501 Código Civil; por lo cual las administradoras deben dar Información inteligible, exacta, pertinente, completa y oportuna; que incluya no solo los aspectos positivos sino también los negativos, subrayando los riesgos que con lleva la decisión de afiliarse. O incluso, el deber disuadir al cliente si laRadicación 760013105011201800549 01 Página 11 de 17

decisión no le es conveniente, o rechazar la tarea cuando considere que está destinada al fracaso.

Tal deber deviene del postulado señalado en el Decreto 663 de 1993Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - artículo 72 literal f) y artículo 97,

está destinada al fracaso.

Tal deber deviene del postulado señalado en el Decreto 663 de 1993Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - artículo 72 literal f) y artículo 97, normas modificadas por la Ley 795 de 2003, que en su artículo 12 señala que las decisiones que puedan tomar los clientes deben estar “…debidamente informadas, conociendo cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas...”.

Dicho deber, en términos presentes, ha sido recogido por los Decretos 2241 de 2010 y 2555 del mismo año, que integran los principios orientadores del régimen de consumidores financieros y el Sistema Ge neral de Pensiones, como: i) la debida diligencia, ii) transparencia, la información cierta, suficiente y oportuna, y iii) manejo adecuado de los conflictos de interés.

Como ha quedado visto, el deber de información es una obligación que por ley siempre h an tenido las Administradoras de Fondos de Pensiones , y un derecho para las personas afiliadas a cualquiera de los regímenes; mismo que se materializa en el deber de un buen consejo, en proporcionar una información o ilustración suficiente que dé a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún llegado el caso, desanimar a la persona interesada de tomar una decisión que claramente le perjudique.

Tal razón justifica el contenido del artículo 3º del Decreto 1661 de 1994, qu e estableció el deber que tienen las administradoras de informar a las personas afiliadas sobre la posibilidad de retractarse; obligación que debe

perjudique.

Tal razón justifica el contenido del artículo 3º del Decreto 1661 de 1994, qu e estableció el deber que tienen las administradoras de informar a las personas afiliadas sobre la posibilidad de retractarse; obligación que debe manifestarse por escrito al momento de la afiliación o traslado, tal como lo señala la normativa citada en su inciso final cuando establece que “… las administradoras deben informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados (as) el derecho a retractarse…” que tienen dentro deRadicación 760013105011201800549 01 Página 12 de 17

los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que se suscribe la afilia ción o traslado.

La omisión, en tratándose de este aspecto, acarrea la ineficacia de la selección o traslado , pues se parte del hecho de que la decisión no fue informada, y que está mediada de error.

Se remite la Sala a la Jurisprudencia de la Corte Sup rema de Justicia del 22 de noviembre de 2011 radicado 33083, entre otras, como soporte jurisprudencial de esta decisión . D ebe precisar la Sala que aun cuando la jurisprudencia citada corresponde a traslado respecto a personas beneficiarias del régimen de t ransición, no obsta su aplicación al presente asunto dadas las similitudes y características que existen entre la posibilidad de afiliarse o trasladarse en los diferentes regímenes del sistema pensional.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, recientemente abordó el tema que ocupa la atención de la Sala, en la Sentencia SL 1688de afiliarse o trasladarse en los diferentes regímenes del sistema pensional.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, recientemente abordó el tema que ocupa la atención de la Sala, en la Sentencia SL 16882019, radicación 68838 , redefiniendo la naturaleza de la sanción jurídica cuando se afecta la libertad de escogencia del afiliado frente a uno de los regímenes pensionales, y en ese sentido expresó lo siguiente:

“La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia , o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el exame n del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias pr ácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.

Por lo expuesto, resultaba equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares

afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que,Radicación 760013105011201800549 01 Página 13 de 17

por distintas razones, se encuent ran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos. Un ejemplo de ell o es el derecho del trabajo, la legislación de protección al consumidor o del consumidor financiero”. (Subrayas fuera de texto)

Descendiendo al asunto de marras, obra copia de solicitud de afiliación que da cuenta que , el 11 de marzo de 1997, la demandant e fue trasladad a del RPM al RAIS con HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. , hoy AFP PORVENIR S.A. (fl. 42); posteriormente, a partir del 1º de julio de 1999 (fl. 57 vto .) la actora fue vinculada a COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías, donde se encuentra afilada en la actualidad.

Revisado detenidamente el expediente, no encuentra la Sala prueba contundente que permita inferir que al momento del respectivo traslado de régimen o vinculación, las entidades Administradoras de Pensiones Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A., y COLFONDOS S.A., hayan cumplido

contundente que permita inferir que al momento del respectivo traslado de régimen o vinculación, las entidades Administradoras de Pensiones Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A., y COLFONDOS S.A., hayan cumplido con el deber de ofrecer una información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y de su permanencia en ella, a la dema ndante.

No se denota que las entidades de Seguridad Social le hayan suministrado a la demandante los datos y explicaciones del traslado respectivo; en efecto, brilla por su ausencia el acompañamiento desde la antesala de la afiliación, momento en el que d ebe mostrarle los pros y contras de la decisión trascendental que iba a tomar; dicha gestión puede quedar en evidencia, por ejemplo, con las proyecciones matemáticas, que sustentan el valor de la mesada que hubiera tenido en ambos regímenes, entre otras.

La única prueba con la que pretende n los fondo s demandado s, acreditar que cumpli eron con el deber de información, es la copia de la solicitud de vinculación en la que reposa la leyenda “ VOLUNTAD DE AFILIACION ”, que refiere que la escogencia de ese régimen lo hace de forma libre, espontánea, y sin presiones.Radicación 760013105011201800549 01 Página 14 de 17

No obstante, tal documento es precario para lograr el cometido pretendido por l os fondo s privado s, pues no se puede predicar que la accionante, tomó verdaderamente una decisión libre y voluntaria, cuan do ignora la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede

por l os fondo s privado s, pues no se puede predicar que la accionante, tomó verdaderamente una decisión libre y voluntaria, cuan do ignora la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple y fría expresión genérica pre impresa en un formato.

Tampoco se denota una constancia que se le haya entregado el Plan de pensiones y reglamento de funcionamiento de la Administradora de Pensiones, que según el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, sirve para explicar los derechos y deber