TSDJ CLO SL - 760013105011201800571-01-(18-02-2021)

Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: ORLINDA GÓMEZ DE ORTIZ

Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2018-00571-01

Apelación de Sentencia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLÓN

PROCESO: Ordinario Laboral RADICADO: 76001-31-05-011-2018-00571-01

DEMANDANTE: ORLINDA GÓMEZ DE ORTIZ DEMANDADO: COLPENSIONES ASUNTO: Apelación de Sentencia No. 300 de 15 de octubre de 2020

JUZGADO: Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali

TEMA: Incrementos pensionales

APROBADO POR ACTA No. 02

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO No. 12

Hoy, dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santiago de Cali, Sala Primera de Deci sión Laboral integrada por los Magistrados Dr. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA, Dra. MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA y como P onente ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLÓN , se procede a proferir la decisión previamente aprobada por esta Sala, en atención a lo

GARCÍA GARCÍA y como P onente ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLÓN , se procede a proferir la decisión previamente aprobada por esta Sala, en atención a lo previsto en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia No. 300 del 15 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ordinario promovido por ORLINDA GÓMEZ DE ORTIZ contra COLPENSIONES, radicado 76001-31-05-011-2018-00571-01.

A continuación se procede a proferir la siguiente: S E N T E N C I A No. 12

ANTECEDENTES

La señora ORLINDA GÓMEZ DE ORTIZ presentó demanda ordinaria laboral en contra de COLPENSIONES con el fin de obtener : 1) El reconocimiento y pagoProceso: Ordinario Laboral

Demandante: ORLINDA GÓMEZ DE ORTIZ

Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2018-00571-01

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del incremento pensional del 14% en razón a su cónyuge, el señor JOSÉ OMAR ORTIZ VARGAS . 2) La indexación de las sumas resultantes. 3) El pago de las costas procesales.

En virtud del principio de economía procesal no se estima necesario reproducir los antecedentes fácticos relevantes y procesales, los cuales se encuentran en la

costas procesales.

En virtud del principio de economía procesal no se estima necesario reproducir los antecedentes fácticos relevantes y procesales, los cuales se encuentran en la demanda visible a folios 4-10, e igualmente en la contestación aportada a folios 3945.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, decidió la primera instancia mediante sentencia No. 300 del 15 de octubre de 2020 en la que declaró probada la e xcepción de Inexistencia de la o bligación, y, en consecuencia, absolvió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante, a quien le impuso condena en costas.

Como fundamento de su decisión expuso que, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990 regulatorio del incremento peticionado fue derogado, postura acogida conforme lo establecido por la Corte Constitucional de la Sentencia SU 140 de 2019, no siendo posible inaplicar esta decisión, como quiera que la misma tiene efectos inmediatos. En ese sentido, concluyó que el beneficio pensional estudiado solo procede para aquellos quienes obtuvieron su derecho en vigencia del citado Acuerdo, y no a través del régimen de transición de la Ley 100 ibídem, como ocurre con la actora.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada judicial de la parte demandante recurrió la anterior decisión, insistiendo en que es derechosa del incremento reclamado, por haber sido pensionada en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de

La apoderada judicial de la parte demandante recurrió la anterior decisión, insistiendo en que es derechosa del incremento reclamado, por haber sido pensionada en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 , situación que no resulta afectada con la Sentencia SU -149 de 2019, dado que la interposición de la demanda fue anterior a la expedición de aquella, y no puede resultar sorprendida con su aplicación, pues vulneraría los principios de la confianza legítima y seguridad jurídica, más cuando la citada Sentencia no reguló sus efectos.Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: ORLINDA GÓMEZ DE ORTIZ

Demandado: COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-011-2018-00571-01

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ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante Auto del 25 de enero de 2021, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

Dentro de la oportunidad, la entidad demandada adujo que a la parte actora no le asiste el derecho al reconocimiento del incremento pensional del 14%, ya que, conforme al Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, se estableció que los incrementos son una prestación diferente a la pensi ón de vejez y resulta improcedente conceder incluso a los beneficiarios del régimen de transición; agregó que los artículos 34 y 40 de la mencionada ley generaron una nueva regla que

incrementos son una prestación diferente a la pensi ón de vejez y resulta improcedente conceder incluso a los beneficiarios del régimen de transición; agregó que los artículos 34 y 40 de la mencionada ley generaron una nueva regla que deroga la posición anterior , la cual concedía los incrementos pensionales . En consecuencia, solic ita a la Sala del Tribunal Superior de Cali absuelva a la Administradora de las pretensiones de las solicitadas por la actora.

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión dentro del término concedido para tal fin.

Surtido el trámite que corresponde a esta instancia procede la Sala de decisión a dictar la providencia que corresponde.

PROBLEMA JURÍDICO

Visto lo anterior, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala se cierne en determinar si a la señora ORLINDA GÓMEZ DE ORTIZ le asiste derecho a percibir el incremento pensional del 14%, en razón a su cónyuge, el señor JOSÉ

OMAR ORTIZ VARGAS.

CONSIDERACIONES

Sea lo primero precisar que la Sala atenderá exclusivamente los argumentos planteados por la parte apelante, tal como lo ordena el art. 66A del CPTSS.

A estas alturas no se discuten los siguientes aspectos: 1) Que el 20 de julio de 1978 la demandante contrajo matrimonio con el señor JOSÉ OMAR ORTIZ VARGAS, según lo muestra el Registro Civil de Matrimonio visible a folio 14. 2) Que mediante la Resolución No. 0621 del 22 de enero de 1997, el ISS le reconoció a laProceso: Ordinario Laboral

Demandante: ORLINDA GÓMEZ DE ORTIZ

Demandado: COLPENSIONES

mediante la Resolución No. 0621 del 22 de enero de 1997, el ISS le reconoció a laProceso: Ordinario Laboral

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señora ORLINDA GÓMEZ DE ORTIZ , pensión de vejez a partir del 01 de febrero del mismo año, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aplicado por virtud de la transición reglada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f. 11). 3) Que el 26 de enero de 2017, la demandan te solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago del incremento pensional del 14% por su cónyuge, JOSÉ OMAR ORTIZ VARGAS, petición negada por la entidad en oficio de la misma fecha (fs. 16-17).

La sentencia apelada debe CONFIRMARSE, son razones:

1. DEL INCREMENTO PENSIONAL DEL 14%

Sobre el asunto de fondo que plantea la decisión, cabe reseñar que esta Corporación venía siguiendo la posición de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, las sentencias con radicaciones 21.517 del 27 de julio de 2005, 29.741 y 29.751 del 5 de diciembre de 2007 y 55.822 del 23 de agosto de 2017, en consonancia con lo expuesto por el Consejo de Estado en decisión del

julio de 2005, 29.741 y 29.751 del 5 de diciembre de 2007 y 55.822 del 23 de agosto de 2017, en consonancia con lo expuesto por el Consejo de Estado en decisión del 16 de noviembre de 20171, en el sentido que el Acuerdo 049 de 1990 seguía siendo parte integral del sistema de seguridad social de la Ley 100 de 1993 y había lugar al reconocimiento del incremento pensional por derecho propio y cuando se tratara de pensiones de vejez reconocidas en el régimen de transición con fundamento en el Decreto 758 de 1990.

Así mismo, aplicando la doctrina constitucional según sentencias T -217 de 2013, T -831 de 2014, T -319 de 2015, T -369 del 2015, T -395 de 2016 y más recientemente en sentencia T-088/18, se dijo que el incremento por persona a cargo es un elemento de la pensión, que sigue la suerte de las causas que le dieron origen y por lo tanto es imprescriptible, siendo afectadas por ese fenómeno solo las mesadas que no se reclamaban antes de los tres años previos al reconocimiento de dicho incremento.

Sin embargo, es menester traer a colación la sentencia SU-140 de 2019, en la que concluy e la Corte sobre los incrementos por personas a cargo que traía el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma data

1 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE:

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 11001-03-25-000-2008-00127-00 (2741-08).Proceso: Ordinario Laboral

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que, salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 , que , estos desap arecieron del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica, y más de ello, por su incompatibilidad con el artículo 48 de la Carta Política luego de que éste fuera reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

En punto de la aplicabilidad de dicha Sentencia, tema central de la alzada, La Corte Constitucional ha precisado en múltiple s pronunciamientos la vigencia y validez de la fuerza vinculante del precedente judicial en materia de tutela, tanto para autoridades públicas administrativas como judiciales, quienes señaló, están obligadas a acatar los precedentes que fije la jurisprudencia constitucional.

En ese sentido, enfatizó que si bien es cierto la tutela no tiene efectos más allá del caso objeto de controversia, la ratio decidendi, const ituye un precedente de obligatorio cumplimiento para las autoridades públicas, “(…) ya que además de ser el fundamento normativo de la decisión judicial, define, frente a una situación fáctica

del caso objeto de controversia, la ratio decidendi, const ituye un precedente de obligatorio cumplimiento para las autoridades públicas, “(…) ya que además de ser el fundamento normativo de la decisión judicial, define, frente a una situación fáctica determinada, la correcta interpretación y, por ende, la correct a aplicación de una norma.” (T-439 de 2000).

Por consiguiente, la aplicación de esta jurisprudencia no está supeditada a la fecha en la cual se interpuso la demanda, pues pese a ser cierto que antes de su expedición no había un criterio unificado al respecto, la discusión no gravita sobre el momento en que fue proferida, a fin de predicar una especie de vigencia ultractiva de la normativa invocada en relación con causas judiciales iniciadas con antelación, sino al alcance fijado por el Órgano de Cierre en materia Constitucional a la luz de lo consagrado en la Carta Política, sin que pueda el Operador Judicial desconocer la armonización del precepto analizado al tenor la Supremacía Constitucional , efectuado en la citada Sentencia , definiendo determinad o litigio en contravía de dicho mandato.

Así, la Sala recoge el criterio que venía sosteniendo sobre la vigencia y reconocimiento de los incrementos pensionales previstos en el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de la expedición de la Ley 100 de 1993, acogiendo la nueva postura de la Corte Constitucional en la S entencia de Unificación mencionada, en tanto constituye un precedente aplicable a los supuestos fácticos esbozados , en consideración a que para la fecha en que se causó el derecho a la pensión de vejez,

de la Corte Constitucional en la S entencia de Unificación mencionada, en tanto constituye un precedente aplicable a los supuestos fácticos esbozados , en consideración a que para la fecha en que se causó el derecho a la pensión de vejez, que fue con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya habían sido derogados orgánicamente por la mencionada normatividad.Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: ORLINDA GÓMEZ DE ORTIZ

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Apelación de Sentencia

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En consecuencia, habrá de confirmarse la Sentencia apelada. Las costas de esta instancia estarán a cargo de la pa rte demandante, incluyendo como agencias en derecho la suma de $100.000.

Por lo expuesto la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada No. 300 del 15 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali.

SEGUNDO: COSTAS de segunda instancia corren a cargo de la demandante y se fija la suma de $100.000 por valor de agencias en derecho.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLÓN

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLÓN

CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA

(SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL) Se suscribe con firma escaneada por salubridad pública

(Art. 11 Dcto 491 de 2020)REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLÓN

PROCESO: Ordinario Laboral RADICADO: 76001-31-05-011-2018-00571-01

DEMANDANTE: ORLINDA GÓMEZ DE ORTIZ DEMANDADO: COLPENSIONES ASUNTO: Apelación de Sentencia No. 300 de 15 de octubre de 2020

SALVAMENTO DE VOTO

Dentro de la llamada Sentencia de Unificación de la CORTE CONSTITUCIONAL con ocasión del fallo de la Sentencia SU 140 del 28 de marzo del 2019 , este despacho no ha dado aplicación a la misma. En los fallos en los que se han tratado en este tema se ha considerado que en ella la Corte Constitucional no hace referencia a los incrementos pensionales como derechos adquiridos de los pensionados y tampoco realiza estudio sobre la aplicación del artículo 31 de la ley 100 de 1993 de la cual se ocupa la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para advertir la

adquiridos de los pensionados y tampoco realiza estudio sobre la aplicación del artículo 31 de la ley 100 de 1993 de la cual se ocupa la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para advertir la vigencia de los incrementos en tiempos de la ley 100 de 1993 si devienen del decreto 3041 de 1966 , el decreto 758 de 1990 y el régimen de transición de la ley 100.

Se desconoce el fallo del Consejo de Estado en el cual se sostiene que dichos incrementos no solo no han sido derogados, sino que aquellos, los del decreto 758 de 1990 son derechos adquiridos, incluidos los del régimen de transición, sin que hayan sido afectados por la derogación orgánica.

Ahora, también es de ver que 4 de los 10 Magistrados Salvaron su Voto expresando los motivos constitucionales, incluso legales, por los cuales no debía darse esta sentencia, se extraen acápites de sus salvamentos de voto, así:

-. No se unificó la jurisprudencia que existía sobre el problema jurídico analizado en la providencia, sino que cambió los presupuestos de análisis que la jurisprudencia había tenido en la materia, para llevar a la Corte a tomar una respuesta diferente a la que hasta este momento se había dado. (Extracto Salvamento de voto MG. Dra. DIANA FAJARDO)

-. Más que unificar la jurisprudencia en relación con el derecho de los accionantes a percibir el incremento de la mesada pensional en 14 % por cónyuge a cargo y 7 % por hijos menores o en situación de discapacidad, frente a las dos tesis existentes, modificó la línea sostenida mayoritariamente por las salas de revisión.

percibir el incremento de la mesada pensional en 14 % por cónyuge a cargo y 7 % por hijos menores o en situación de discapacidad, frente a las dos tesis existentes, modificó la línea sostenida mayoritariamente por las salas de revisión. Se abandonó la aplicaci ón del principio de favorabilidad laboral e  in dubio pro operario que conforme la tesis mayoritaria había reconocido que esos incrementosprevistos formaban parte del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100, de manera que no habían sido derogados y gozaban, por lo tanto, de la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad del derecho a la seguridad. (Extracto Salvamento de voto MG. Dra. GLORIA STELLA ORTIZ)

-. Se acogió la tesis más lesiva para los pensionados, pues, en lugar de examinar cuál interpretación de la normativa era más favorable a esta población, de acuerdo con lo que exigían los postulados constitucionales contenidos en el artículo 53 superior, prefirió realizar una lectura según la cual los incrementos pensionales no integraban la pensión y no afectaban el núcleo esencial del derecho a la seguridad social. (Extracto Salvamento de voto MG. Dr. ALBERTO ROJAS RIOS.)

-. La Constitución no es neutra frente a la tensión entre sostenibilidad financiera y protección de los derechos fundamentales, sino que establece la necesidad de que el juez constitucional atienda la primacía y protección efectiva de los últimos, al determinar que al realiz arse la ponderación no podrá invocarse tal criterio económico para menoscabar las garantías, restringir su alcance o negar su protección, menos contradecir el núcleo dogmático de la Carta Política. (Extracto

determinar que al realiz arse la ponderación no podrá invocarse tal criterio económico para menoscabar las garantías, restringir su alcance o negar su protección, menos contradecir el núcleo dogmático de la Carta Política. (Extracto Salvamento de voto MG. Dr. JOSE FERNANDO REYES.)

Ahora en sentencia de Casación número SL 2711 - 2019 de la Honorable Corte Suprema de Justicia Mg. Ponente Dr. RIGOBERTO ECHEVERRY BUENO, de fecha 17 de julio 2019, condenó a la entidad demandada y concedió los incrementos pensionales a favor de cónyuge a cargo desde el 24 de diciembre del 2.009 hasta el 30 de abril de 2019, con lo cual se concluye que se condenó a dicho incrementos en tiempos posteriores a la Sentencia SU 140 DEL 28 DE MARZO DEL 2019 de la Corte Constitucional.

Este es el soporte ju rídico y jurisprudencial que ha determinado que este despacho se aparte del criterio de la Corte Constitucional y que sostenga que aun hoy en día dichos incrementos esta vigentes y su aplicación es perfectamente viable.

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SALVAMENTO DE VOTO SE SENTENCIA SU 140 CORTE CONSTITUCIONAL.

SENTENCIA DE CASACION, SL 2711 -2019, Corte Suprema de Justicia. Mg. Ponente Dr. RIGOBERTO ECHEVERRY BUENO, 17 de julio 2019.